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李春雷:食药安全“两法衔接”若干重点问题探究
时间:2015-06-14   来源:   责任编辑:

  近年来,我国制售假劣、毒害食品药品违法犯罪行为猖獗,公众食药安全受到严重威胁。但在实践层面,行政执法与刑事司法衔接工作尚处于起步阶段,“两法衔接”出现严重的“肠梗阻”现象。为了有效防治日益猖獗的食药违法犯罪行为,在目前制度框架下,有必要着力解决“两法衔接”中的公安机关提前介入、案件移送、证据转化、检验检测、涉案物品处置等关键节点问题,最大程度推动行政执法与刑事司法的无缝衔接,高效整合行政执法与刑事司法资源,形成打击食药违法犯罪的合力。

  一、涉罪食药案件线索通报(公安机关提前介入)问题

  多年实践证明,大量重大、疑难、复杂的食药案件的成功查办,都与公安机关的提前介入关系密切。因此,一些食药行政稽查部门在发现案件线索后,特别希望公安机关能够提前介入、联合办案,以弥补自身在调查取证、控制犯罪嫌疑人等方面的不足。而与此同时,公安机关虽然对食药案件涉罪线索的通报、移送多持积极态度,但对质量不高的案件线索又极为审慎,更不愿提前介入案件的查办。双方对此问题的认识至今分歧甚大。为了妥善解决这一问题,一些地区的食药部门和公安机关甚至为此专门成立了食药案件“联打办”、“食药违法犯罪联合调查局”。[1]那么,我们到底该如何认识涉罪食药案件线索通报后公安机关的提前介入问题呢?

  (一)涉罪食药案件线索通报后,公安机关可视情依法提前介入

  2006年初,最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定:“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,需要公安机关参与、配合的,行政执法机关可以商请公安机关提前介入,公安机关可以派员介入”。但实践中,包括食药稽查部门在内的行政执法机关与公安机关在涉罪线索处理方面的工作协同并不理想。为此,中央以“两办”转发文件的形式,对此再次加以督促与强调。2011年,中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知(中办发[2011]8号)第1条第2款规定:“行政执法机关在执法检查时,发现违法行为明显涉嫌犯罪的,应当及时向公安机关通报。接到通报后,公安机关应当立即派人进行调查,并依法作出立案或者不予立案的决定”。

  为了更好地做好配合工作,实践中,食药行政执法机关和公安机关都应正确理解上述规定。2006年最高检牵头签发的文件强调了“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,(并)需要公安机关参与、配合的”食药案件,公安机关“可以”而非“应当”派员介入。2011年的规定以“两办”名义转发,明显加大了“两法衔接”的推动力度,而且措辞明确、有力,规定接到食药部门通报后,公安机关“应当”、“立即”介入。但其介入的前提,仍然保留了与2006年文件相似的规定—“违法行为明显涉嫌犯罪”。

  (二)涉罪食药案件线索通报后,公安机关的处理程序

  第一,根据现有法律规定,食药行政执法机关在日常工作中发现明显涉嫌犯罪的案件线索后,应立即以书面形式向同级公安机关通报(紧急情况下,可先口头通报);第二,公安机关接报线索后,应当依规办理受案手续并及时审查;第三,在案件线索审查中,公安机关发现案件事实或者线索不明的,必要时可以进行初查。初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施;第四,对符合立案条件的,公安机关应当依法立案;第五,立案后,公安机关应当及时进行侦查。根据侦查犯罪的需要,可依法对严重危害社会的食药案件采取技侦措施。[2]即“食药部门通报线索→公安机关受案→审查……初查……立案(不立案)→侦查……技侦”(具体参见图1)。

  (三)涉罪食药案件线索通报后,公安机关宜提前介入的情形

  根据现有规定,结合办案实践,食药稽查部门在执法过程中遇有下列情形时,可商请公安机关提前介入,公安机关宜及时派员介入,必要时可启动初查程序:第一,有证据表明涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的;第二,现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的;第三,可能引起群体性事件、暴力抗法的;第四,热点敏感、影响重大或疑难复杂的涉嫌犯罪案件;第五,食药稽查部门认为确有重大犯罪嫌疑或其他严重情形的;第六,经与公安机关会商后,公安机关认为确有必要提前介入的。当然,对于重大、疑难、复杂的涉罪食药案件,必要时检察机关亦有权提前介入。

  总体上,鉴于当前食药犯罪的猖獗和食药行政执法机关调查取证能力的相对孱弱,公安机关提前介入一些食药案件的查办,具有一定的现实合理性,也是一种顺畅行刑衔接的有益探索。但案件查办实践中,这一探索存在可能被滥用的风险。对此,我们亦应保持足够的警惕并给予必要的规制。

  二、涉罪食药案件的移送问题

  根据2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院310号令,以下简称《国310号令》)、《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》(中办发[2011]8号)等规定,在食药案件的查办中,食药行政执法机关应将涉嫌犯罪的案件及时移送公安机关;公安机关或人民检察院、人民法院应将某些无需追究刑事责任的案件移送食药行政执法机关处理。但办案实践中,因种种主客观原因,两类移送都不理想。不过,总体上,近年的数据分析和实地调研都同步显示,食药行政执法机关不愿移送、不易移送涉罪食药案件的“行一刑”不畅问题,要远比“刑一行”不畅问题更为严重。为此,强化食药稽查部门“行一刑”移送,仍是当前以至今后相当长一段时期内的工作重点。

  (一)涉罪食药案件移送条件

  根据现有法律规定,结合各地办案实践,本文认为,食药行政机关向公安机关移送的案件,应当符合下列条件:第一,实施行政执法的主体与程序合法;第二,有证据证明有犯罪事实发生。对符合上述条件的案件,公安机关审查后认为涉嫌犯罪且属于自己管辖的,[3]应当及时立案侦查。

  (二)涉罪食药案件移送标准

  理论上,行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的标准应当低于公安机关立案标准。但实践中,公安机关通常会以刑事立案标准作为涉罪食药案件的移送标准。如果有线索、有证据表明可“深挖”的案件,移送标准可能会适当降低。为此,食药行政执法机关在案件查办中,一是要在熟知行政执法的法律规范基础上,熟悉、了解公安机关对各类食药犯罪的立案标准及证据要求;二是要有“经营”大案的意识,尽量围绕已发现的案件线索,尽可能多地收集嫌疑人涉罪的主、客观方面的证据材料,并对相关材料进行精心梳理、“包装”,以顺畅案件移送。

  (三)涉罪食药案件移送材料

  根据《国310号令》,食药行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应附有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验检测报告或者认定、鉴定意见以及其他有关涉嫌犯罪的材料等五类材料。其中,“涉嫌犯罪案件情况的调查报告”对案件的顺利移送举足轻重,要特别注意写实、写明、写细;而“涉案物品清单”则要详细列明物品的名称、数量、品级、规格、型号、形态等事项,而且要附有已被先期处置的“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品的清单及相关证据;同时,移送案件涉案物品清单与案件移送函应一并存档备查;此外,案件移送时,已作出行政处罚的,应当附有行政处罚决定书或罚款票据复印件等材料;涉嫌共同犯罪的案件,有关材料则应一并移送。

  (四)涉罪食药案件移送程序

  对涉罪案件的行刑移送程序,以《国310号令》为核心的法规、规章及各种规范性文件,已作出了相对明确的规定。具体到食药案件,公安机关的处理程序与上文论及的线索通报处理程式相似,其简要流程可参见图1.

  三、涉罪食药案件行刑证据转化问题

  在行政执法与刑事司法衔接中,对于行政执法机关收集的证据能否采用及如何采用的问题,1996年《刑事诉讼法》并未规定。多年来,这一问题横亘于相关办案部门之间,不但造成了执法资源的极大浪费,也对司法机关查明案件事实、及时打击犯罪带来了较大困难。

  (一)食药案件行刑证据转化的法律依据

  因应司法实践迫切需要,2011年初,“两高”与公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》首次对此问题作出规定:第一,行政执法机关依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事诉讼证据使用;第二,行政执法机关制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。2012年修订的《刑事诉讼法》在进一步综合调研、论证的基础上,吸收了上述意见中争议不大、效果较好的做法,在52条第2款新增规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”[4]。据此,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第65条第1款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料”。

  从上述制度的流变可以看出,为了有效应对社会转型期行政犯罪不断攀升的严峻局面,行刑证据转化方面的法律规范日渐完善且呈转化渠道渐宽的发展趋势。但与此同时,司法实践中也出现了不同地区、不同执法部门对有关规定理解与适用不一致的问题,在此有必要予以辨析与厘清。

  (二)正确认识食药行政执法主体资格问题

  根据《刑事诉讼法》52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。那么,该如何准确理解此款中的“行政机关”?

  目前,各地食品药品执法机关的机构设置、人员编制等差异较大。在人员编制方面,有公务员编制,有“参公”事业编制,还有事业编制。由于事业单位工作人员不是行政机关工作人员,不具有行政处罚法意义上的处罚主体资格,各地往往通过当地编办在三定方案中明确执法机构职责,由当地政府法制办统一发放执法证,以解决委托执法问题。在此问题上,最高人民法院研究室与国家食药总局的认识并不完全一致。国家食药总局在《关于<食品药品行政处罚程序规定>的说明》中强调:其一,“根据《行政处罚法》十八条,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定职权内委托符合《行政处罚法》19条规定条件的组织实施行政处罚。本《规定》符合行政处罚法对委托执法法规性文件层级的要求,可以规定执法权的委托。”{1}为此,《总局3号令》特别规定了县级以上食品药品监督管理部门可以在法定权限内委托符合行政处罚法第十九条规定条件的组织实施行政处罚,而不需再经过当地编办和法制办发布文件再次委托。其二,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》及《行政复议法》中关于“规章也可以授权[5]具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内实施行政处罚”的立法精神及相关规定,《总局3号令》明确了县级食品药品监督管理部门在乡镇或者区域设置的食品药品监督管理派出机构,[6]依照法律法规和规章的规定,行使行政处罚权。{2}但最高法研究室对此持不同意见。其在《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》(以下简称《适用解答》)第31条指出,《解释》第65条第2款已有明确规定,“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。”此款并为提及“规章”可以委托执法。据此,“这些组织不属于刑事诉讼法第五十二条规定的‘行政机关’。其在行政执法和查办案件过程中收集的有关证据材料,不能视为行政机关收集的证据材料”。{3}

  本文赞同国家食药总局对此问题的理解意见。最高法的司法解释虽然具有普遍性法律效力,但绝不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。而目前《解释》的第65条第2款即与《行政处罚法》、《行政复议法》的有关规定相冲突,甚至与《解释》本身第20条的规定也不协调。[7]基于此,本文以为,各地具体负责食药执法的稽查部门对自身的执法主体资格问题,应当有着准确认识,要堂堂正正地以“行政机关”的身份执法办案。其在执法过程中所取得的证据,自然应明确视为“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据”,在涉罪食药案件的行刑移送中,当然可依法依规进行移送、转化。

  但需要特别注意的是,2012年1月1日起施行的《行政强制法》,对行政强制措施的设定及实施进行了严格的规制。该法第10条规定,“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”;第17条第1款则明确规定,“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。第3款则强调,“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施”。因此,食药部门在委托适格组织(目前大多地区即为“参公”的食药稽查部门)进行执法办案时,可依法进行行政处罚,但却无权对公民、法人或者其他组织的财物实施任何种类的暂时性控制。否则,其在此过程中所取得的证据材料,因涉嫌“严重违反法定程序”而很可能被作为“非法证据”排除。而在当前的食药执法实践中,当事人又多不配合,常常需要执法人员采取必要的强制措施。如何妥善解决这一执法难题,无疑成为食药案件查办中亟待研究的重要课题。

  (三)准确理解食药行刑证据转化问题

  《总局3号令》第22条规定:“办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。”那么,到底该如何理解与把握这十种证据材料的行刑转化问题呢?

  1.十种证据材料的审查判断标准

  行政刑法理论认为,行政犯罪具有双重违法性,是行政违法性与刑事违法性的统一。因此,公安机关审查判断食药行政执法机关所收集的证据材料,既要坚持证据的普遍性标准,又要兼顾行政执法证据的特殊性要求:第一,对于食药行政机关在行政执法和查办案件中收集的书证、物证、视听资料、电子数据等可以在刑事诉讼中作为证据使用的证据材料,公安机关在对其进行初步审查时,应结合每一起食药案件的具体情况,从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合审查判断。对于明显不符合真实性、合法性、关联性标准的证据材料,应依法予以排除;第二,公安机关对移交的食药行政执法证据的合法性审查,不能以刑事法律规范的实体与程序规定作为审查标准,而应当严格依据有关行政法律规范的规定。为此,《解释》第65条规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据”。不过,总体上,公安机关接受移交的证据材料时,在证据相关性的审查上应尽量从宽把握。对于上述四种证据,审查目标主要应定位于及时补正瑕疵证据、排除非法证据、防止证据本身发生变化影响其证明力等方面。

  2.十种证据材料的不同审查与转化方式

  (1)物证、书证、视听材料、电子数据的审查与转化

  为了便利行刑衔接,2012年新修的《刑事诉讼法》52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

  首先,要准确理解此款规定的确切内涵。考虑到实物证据具有较强的客观性,稳定性较强,而言词证据则具有较强的主观性,容易发生变化,且行政机关收集言词证据等程序明显不如公安司法机关收集言词证据严格,而且,与实物证据在行政执法和查办案件过程中不及时收集容易发生灭失不同,由公安司法机关重新收集言词证据,在司法实践中并不困难。从立法本意来看,立法机关实际上是区分了实物证据与言词证据这两种不同种类的证据。为此,对此款中的“等”字,应做“等内”理解,即此款中涉及的证据材料的范围是“物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。”{4}最高人民法院研究室的《适用解答》亦赞同此类观点,认为“对行政机关收集的实物证据和言词证据在刑事诉讼中的使用采用不同标准,符合我国刑事诉讼的实际情况。”{5}

  其次,四种证据的审查应各有侧重。第一,物证审查。物证证明力的关键在于其原始性。物证的提取、保管、移交都应尽力保证其原始形态,公安机关在接收食药案件的物证时,要对物证的现状和原始记载的形态进行比对,审查其在保管过程中是否发生了变化,其证明力是否改变;对原物不易保存采取证据固定措施的,重点审查证据固定程序是否合法,是否反映了物证的客观原貌。第二,书证审查。食品、药品案件中的书证主要有相关账册、票据、合同等,这些证据应尽量调取原件。重点审查取证程序是否合法,保管过程中是否出现丢失、破损等情况。对于复制件,重点审查制作过程是否合法,是否由行政执法人员二人以上制作,有无原件持有人签字等。第三,视听材料审查。公安机关应重点审查行政执法人员取证时是否当场做了密封处理,储存介质是否存在破损;内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;是否载明证据调取人、调取时间、地点、条件和过程。第四,电子数据审查。《刑事诉讼法》首次将电子数据定为法定证据的一种,但目前实践中对电子数据的具体范围尚无统一认识。为此,公安机关对食药监部门移送的此类证据,应重点审查其客观性,审查电子数据在调取过程中是否因技术原因发生了改变;审查其调取过程是否合法,内容是否被人为篡改;特别重要的数据,还要审查电子数据的存储介质与内容的打印件是否一并移交。

  (2)检验报告、鉴定意见、现场检查笔录的审查与转化

  2013年1月1日起施行的新修《刑事诉讼法》52条第2款和《解释》第65条第1款均未明确检验报告、鉴定意见、检查笔录等三种证据材料可否在刑事诉讼中作为证据使用。为了更好的贯彻落实《刑事诉讼法》,最高人民检察院、公安部分别制定了细化规则,并对此四种证据材料的行刑转化给出了较为明确的意见。其中,同日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(高检发释字[2012]2号)64条第2款对《总局3号令》中的“鉴定意见”、“检查笔录”等两类证据材料的行刑转化规定为:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”而同日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部第127号)第60条却对“检验报告”、“鉴定意见”、“检查笔录”等三类证据材料作出了更为直接而明确的规定:“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。”最高人民法院研究室则在刑事诉讼法典相关规定基础上,结合司法实践及最高检、公安部的部门规章规定,在《适用解答》中指出:一方面,因上述证据材料在取得方式及客观性方面与书证、物证等差别较大,直接承认其在刑事诉讼中的证据资格,不符合刑事诉讼的价值取向。因此,司法实践中,“对于鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,如果在案件进入刑事诉讼中可以重新鉴定、收集的,应当由公安、司法机关重新鉴定、收集”;但另一方面,司法实践中又确实存在因时过境迁、检材不复存在等导致的无法重新鉴定、收集的情况,鉴于此类证据的相对客观性、专业性,为了兼顾公平与效率,“鉴定意见和勘验笔录、检查笔录确属无法重新鉴定、收集,或者无需鉴定、收集的,经司法人员审查,也可以作为证据使用。”{6}应当说,这是最高法在当前行刑衔接体制及立法、司法环境下一种不得已的折衷与过渡,体现了行刑衔接思路、司法理念、办案技术上的原则性与灵活性的高度统一。

  总体上,从上述立法部门与公、检、法等部门的不同规定可以看出,在三种证据材料行刑转化的把握上,一是立法部门极为严谨、慎重,刑事诉讼法典只字未提;二是司法实务部门有所变通。其中,公安部的“口径”最宽,最高检次之,最高法最窄。这与不同部门、不同环节对证据的质、量要求不同有关联,更与司法实践中“上游”部门在办案压力与“搞定”案件的冲动下,为解决实际问题而进行的适当“突破”有很大关系。本文基本同意最高人民法院研究室在此问题上的观点。即原则上,上述证据材料除非确属无法重新鉴定、收集或者无需鉴定、收集的,只要其符合法定形式和程序,就可转化为刑事证据。但行刑衔接、罪刑判定事关重大,在具体操作时宜持审慎、严谨的态度:

  其一,关于检验报告、鉴定意见。对于检验报告、鉴定意见,在案件侦查工作开始后,可对其做进一步实质审查,发现疑问或当事人提出异议的,应分情况处理:当检材能够重复使用或还有其他样本存在的情况下,应当选择可信度较高的机构重新检验、鉴定;当检材不能重复使用、或样本已不存在情况下,对于行政执法机关收集的检验报告、鉴定意见应当认真审查,并结合检验、鉴定机构的性质、水平、业绩等综合考量。

  其二,关于现场检查笔录。根据我国行政诉讼的法律规定,“现场笔录包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的录音录像资料等。”{7}可见,《总局3号令》中的“现场检查笔录”只是“现场笔录”的一种,最高检、公安部规定中的“检查笔录”应与其基本同义,可据此对其进行审查、转化。

  (3)调查笔录、证人证言、当事人陈述的审查与转化

  审视目前有关法律规定,相对于上述几类证据材料,有关部门对调查笔录、证人证言、当事人陈述等证据材料在刑事诉讼中的审查与转化,总体上持更为严格、审慎的态度,但具体到每一种证据材料,其立场和态度又有微妙不同。

  其一,关于调查笔录。《刑事诉讼法》及其《解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》都未提及“调查笔录”的行刑转化问题。本文认为,这与其说是一种回避,不如说是各方的一种表态—即“调查笔录”属行政执法机关制作的间接言词证据,不可以直接在刑事诉讼中作为证据使用。因食药案件查办中,调查笔录是食药行政执法人员在执法过程中,为核实案件事实、收集有关证据,依法向当事人、见证人、知情人了解案情时所做的记录。其记载的内容多属传来证据,受人的主观因素影响较大,客观性较弱,其证据效力低于检查笔录,因此必须以其他相应证据来核查、落实。虽然其具备笔录证据的特征,但实质是对证人证言、当事人陈述等言词证据的固定形式,公安机关应当重新收集。否则,就很可能诱发非法取证行为。

  其二,关于证人证言、当事人陈述。与上述各方对“调查笔录”的一致“缄默”不同,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对“证人证言”、“当事人陈述”的行刑转化作出了较为详细的规定。其第64条第3款规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”在这两种证据材料的行刑转化上,最高法虽然在《解释》中未有提及,但却通过《适用解答》释放出与最高检意见基本一致的明确信号,甚至态度更为开放、“口径”更为宽松。其在《适用解答》第五章“证据”整段的阐释中,除了段落首句提及言词证据材料应“重新收集”外,余下通篇都在重点论述言词证据材料的“转换”:“对于证人证言等言词证据材料,应当在案件进入刑事诉讼后由公安、司法机关予以重新收集或者转换。例如,经侦查机关向犯罪嫌疑人、被害人、证人当面核实其在行政机关所作证言后,相应言词证据实际上就从行政机关收集的证据转化为刑事证据,具有刑事诉讼的证据资格。当然,具体的转换方式可以根据案件具体情况把握。司法实践中的情况十分复杂。部分案件的证人可能长期居住在国外,短期内无法回国,或者已经死亡,对于这些证人证言无法当面核实,一律排除在刑事诉讼的证据以外,不符合司法实践的具体情况。因此,对行政机关收集的言词证据的具体转换方式可以由司法实践根据案件具体情况予以把握。”{8}

  本文认为,在此问题上,最高检的意见更为恰当。因为“言词证据不但可以重复收集,而且可以多次收集。如果允许证人证言、当事人陈述等言词证据在刑事诉讼中使用,其取证方式的特殊性还可能导致非法取证行为的大量发生。”{9}因此,对其进行重新收集,有利于保障证据内容的真实性、避免侵犯有关人员的合法权利。由此导致的繁杂手续和费用付出,则属于一种保障程序公正的必要代价。然而,过犹不及。任何制度都不是空中楼阁。“良法”必须与司法实践契合并理性回应司法实践的需要,才具有生命力与执行力。否则,罔顾实践的迫切需求、过度追求程序公正而最终导致实体的不公正同样是一种非正义。由此,对于实践中因各种客观原因确实无法重新收集的重要的言词证据,可以有条件承认其刑事证据材料的准入资格,但对这种例外情形必须严格把握。其一,原则上,对于证人证言、当事人陈述等言词证据材料,公安机关应一律重新调取;其二,公安机关向犯罪嫌疑人、证人等当面核实其在行政机关所作证言后,相应言词证据材料即可视为转化为刑事证据,具有了刑事诉讼的证据资格;其三,食药案件行政执法中,行政执法人员应尽量根据言词证据内容,调取相应物证、书证等证据材料,将需要证明的内容转换为实物证据材料;其四,确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但来源、收集程序合法,并有其他证据相印证、经审查符合法定要求的证言或者陈述,可以作为证据使用;其五,各地、各级公安机关,可根据案件具体情况,探索言词证据材料行刑转换的具体方式;其六,在无法确认收集程序合法、也无其他证据印证的情况下,可作为随卷证据材料,最终经由法庭质证,由法庭综合确定其证明效力。

  (4)其他证据材料的审查与转化

  食药案件查办的实践中,一些在《总局3号令》十种证据之外、却经常出现且很重要的证据材料,也应引起我们的高度重视。例如,行刑转化中,如何看待现场制作的录音录像资料?有论者认为,对于现场制作的录音录像资料,可以视听资料的证据形式在刑事诉讼中使用。{10}本文认为,这是对视听资料的误读。在行政执法与刑事司法的证据分类中,视听资料指通过图形、声音、音像的方式证明案件事实的证据材料。它与书证、物证、电子数据一样,形成于诉讼之外,具有原始性的客观特征。而通过拍照、录像等方式记录现场情况形成的“可视可听的资料”,虽然与“视听资料”形似,但实质上仍是执法人员通过一定的方式对物证或现场执法等情况作出的工作记录,是主观与客观的结合。因而,二者形似而神非,其并不能直接适用新刑诉法第52条第2款。{11}

  (四)食药非法证据的排除与证据瑕疵的补强

  综上,食药案件行刑衔接中,公安机关主要审查食药部门在收集上述证据材料时是否遵循了行政程序中的证据规则要求。而在食药案件的行政执法中,取证不规范行为确实客观存在。在有关证据材料的行刑转化中,公安机关应根据《刑事诉讼法》及相关规定中关于非法证据的排除规则,依法区别处理:其一,依照《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,属于非法证据的,应坚决予以排除。如“严重违反法定程序收集的证据材料”、“以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益方法取得的证据”等。其二,取证程序不合规范的程度轻微、未实质影响证据证明力的,可进行补正并由取证人员做出书面合理解释和说明,符合证据要求的可作为刑事诉讼证据使用。不能补正或者作出合理解释的,对该证据应予以排除。其三,根据现有法律规定,必要时,食药行政执法人员、检验检测人员等相关人员还应出庭对有关问题作出说明。程序是法律的生命。为此,在各类证据材料的收集中,食药行政执法机关必须摒弃重“实体”、轻“程序”的旧有、错误观念与做法,应“虚”、“实”并重,双轮驱动,以免“大意失荆州”。

  (五)食药行刑证据有效转化的制度化建设

  目前,由于我国“行政违法一刑事犯罪”的二元体制,司法实践中出现了大量行刑交叉的食药案件。现有法律虽然对“两法衔接”进行了初步规范,但并没有对证据的行刑转化作出全面、统一、明确而具体的规定,导致实践中行刑转化的认识不一、做法各异。这不仅极大阻碍了食药犯罪的防治,也严重影响了法律权威性和司法统一性。鉴于食药行政执法机关的调查取证实际处于整个案件查办链条的“前端”、“上游”,是案件顺畅移送的关键,因此,为了使“上游之水”顺利通过层层“关口”,一方面,“后端”、“下游”的公安机关、检察机关等部门必须加强硬件、软件建设,并积极与“上游”的食药部门沟通协调,促进其在行政执法过程中全面、规范收集证据,为之后的移送、立案、公诉等奠定扎实基础。[8]另一方面,食药行政执法机关也有必要加大行刑证据有效转化的制度建设:其一,内设专门审查机构。食药行政机关的稽查部门,可内设专门法制机构,专人负责涉罪案件线索及相关证据的审查、移送、补正等。其二,建立工作联络机制。通过专门联络部门,及时沟通查办相关案件中的信息。定期召开联系会议,统一对所涉罪名的理解和把握,交流协作中的具体问题。其三,食药行政执法和调查取证的规范化。对比行政执法与刑事诉讼在证据收集、尤其是客观证据的收集与制作方面,有细节区别,但更多相似甚或相同。为此,食药执法实践中,行政执法机关可适当参照公安机关立案标准、刑事司法标准,对取证程序予以适当规范与调整,以最大程度减少行刑证据转化的阻力,亦为将来相关法律文件的立、改、补、废等积累必要的经验。

  四、涉案食药的检验检测与行政认定、司法鉴定问题

  目前,涉案食品药品的检验检测及认定、鉴定还存在诸多体制、机制方面的问题,在很大程度上,这直接导致了涉罪食药案件移送难、定罪量刑难。这也成为食品药品案件两法衔接不畅的一个重要原因。

  (一)关于涉案食药的检验检测

  1.检验检测的时限与费用

  食药案件查办中,办案单位委托食药检验检测机构对涉案物品检验检测时,在时限方面,理论上,受委托的检验检测机构可按正常工作进度进行。但实践中,食药行政执法机关或公安、检察等机关办理涉罪案件时,需要对涉案物品进行检验检测的,可督促相关检验检测机构按照“司法优先”原则开展相关工作,加快工作进度,尽量在法定办案期限内出具有关检验检测报告。

  涉案食药的检验检测费用担负问题,曾经是困扰食药案件行刑衔接的老大难问题。食药行政执法机关坚持认为,根据规定,应当是谁检验、谁付费;而公安机关则认为,公安机关的办案经费本来就比较紧张,若再担负起移送过来的食药案件检验检测费用,将会更加不堪重负。[9]为了协调这一问题,2012年,公安部和原国家食品药品监督管理局联合制颁的《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》(国食药监稽[2012]90号)2条第5项明确规定:“公安机关在查办案件中,依法提请食品药品监管部门作出检验、鉴定、认定等协助的,食品药品监管部门要依据职能配合做好相关工作,不收取费用。由此增加的费用,由地方食品药品监管部门申请地方财政列支解决。”至此,这一问题得以基本解决,但这种由相关部门协商解决经费问题的方式,毕竟没有刚性的制度作保障,存在诸多不确定性。[10]涉罪食药犯罪日趋严峻,检验检测任务逐年加大,耗费巨大。为此,条件成熟时,国家有必要拨付专门的财政资金作保障。

  2.非国标检验检测方法的启用

  近年来,相关国家标准的原地踏步与犯罪手段的不断升级形成鲜明对照。食品安全标准不“标准”,成为相关法律实施的技术性软肋。为此,在食药案件查办中,常常出现涉案食药明显涉毒、涉害,但传统的国家标准检测方法却无能为力的尴尬局面。[11]为了有效惩治食药犯罪行为,各地食药稽查部门和公安机关在办案实践中,积极探索,逐渐摸索出一套非国标检测的工作方法。即在涉案食药没有国家标准检测方法情况下,通过工作摸排,掌握食药行业的“潜规则”,锁定毒害物质,在此基础上,再委托专业检验检测机构,由其采用针对性极强的非国标检测方法或实验室检测方法,对涉案食药进行毒害检测。

  在食药犯罪日趋严峻的形势下,这一基层创新的工作方式得到了国家有关部门的认同。2015年2月1日起施行的《食品安全抽样检验管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第11号)第24条对“食品安全监督抽检”和“案件稽查”的检验作出了不同规定。即在食品安全监督抽检中,“应当采用食品安全标准等规定的检验项目和检验方法”;而在案件稽查、应急处置等工作中,“可以采用非食品安全标准等规定的检验项目和检验方法,分析查找食品安全问题的原因。”但采用非食品安全标准检验方法,“应当遵循技术手段先进的原则,并取得国家或者省级食品药品监督管理部门同意。”但具体实施中,非国标检测或实验室检测的具体操作程序如何?非国标检验项目毒害性的判定标准?而且,若涉及药品检测,其非国标检验方法的启动有着更为严格的程序,各地食药检测机构与中国食品药品检定研究院的关系如何处理?诸如此类的问题都急需细化。

  3.检验报告的法律效力

  如前所述,由于食药案件的所涉问题的专业性极强,在目前查办的食药案件中,绝大多数需要专业机构的检验检测并出具检验报告。但截至目前,我国食药领域的检验检测机构大部分是各食药管理部门下属的事业单位,少部分为民企或外企,尚无在司法部门登记备案的食药“司法鉴定机构”。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考”。[12]该解释提及的“案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的”,主要是指2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的“三类外”[13]司法鉴定业务和部分尚未纳入法定鉴定业务范围的新兴科技事项,如食品药品、电子数据等。因此,目前食药案件查办实践中所涉及的食药检验检测报告,便属于这种未经依法审核登记的鉴定人和鉴定机构鉴定“三类外”鉴定业务所出具的“检验报告”,不能在刑事诉讼中作为证据使用,只可作为定罪量刑的参考。司法机关须对这种“检验报告”的真实性、关联性、合法性等进行综合审查,审查的具体内容可参照最高法关于审查鉴定意见的十个要点进行。{12}这是鉴于我国部分地区、包括食药鉴定业务在内的部分鉴定业务尚无法定鉴定机构的情况,不得已而所采取的折衷性、暂时性处理办法。对此,食药案件查办中涉及的食药稽查部门、公安机关、检察院及法院,都应有正确而清晰的认识。[14]

  (二)关于涉案食药的“行政认定”与“司法鉴定”

  目前,在食药案件查办中,因案件的专业性较强,审判机关往往非常看重专业机构出具的“鉴定”性意见。而如前所述,我国尚无在司法部门登记备案的食药类“司法鉴定机构”,因而也就无所谓刑事诉讼法规定的“鉴定意见”。为此,作为一种折衷,也是为了稳妥起见,审判机关常要求检察机关提供符合刑事法律要求、带有明确结论性意见的“检验报告”。而根据相关规定,检验检测机构又不能出具这类“符合要求”的报告书。由此,层层倒逼、无奈之下,一些食药行政机关,为了顺利移送案件,便在检验报告的数据基础上,结合多年的食药监管经验,作出一份关于某类涉案物品的“认定意见书”或曰“鉴定意见书”。[15]

  但关于行政机关出具的这类“意见”的证据属性和法律效力问题,学界颇有争议。有学者认为,“由于文书中的意见是一级机关根据相关法律法规出具并加盖公章,以证明案件某一事实的书面材料,而用书面记载的文字表达内容来证明案件事实的,应归于书证。”{13}另有学者认为,这类“意见”应属“鉴定意见”范畴,但又不同于司法鉴定意见。“这些文书的制作有法律依据,往往是行政机关或者其委托的组织制作,是行政机关对事物的分析认定,应该是鉴定意见的新类型,姑且用行政认定意见概括,需要予以深入研究。”{14}笔者比较赞同第二种意见,即各类行政认定意见、司法鉴定意见,都应视为“鉴定意见”。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条的规定—“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考”,实际上明确否定了“行政认定意见”的刑事诉讼法定证据资格。为此,在当前法律框架下,食药案件的“行政认定意见”,只能是与检验报告同样的命运—“可以作为定罪量刑的参考”。这正如一些学者所论,“行政权与司法权在特征上具有一系列区别,居于权利属性的互不兼容,行政认定在刑事诉讼中受到的质疑及存在的困境,实则根源在于二者权利属性冲突的表现。”{15}

  由此,在目前法律格局下,为了食药案件的顺利移送、查办,食药执法机关不妨可走“三步曲”—即先通过专业检验检测,再由下设的专家委员会出具专家意见,最后由食药部门出具行政认定意见。调研中发现,事实上,在目前制度条件下,各地司法机关对此类“三合一”的“准鉴定意见”高度重视,大多予以采信。当然,为了有力打击食药犯罪,更好地保护食药安全,司法部应协同“两高”,尽早将食药类鉴定纳入司法鉴定范畴,推动食药类司法鉴定机构和鉴定人的审核登记,最终以“司法鉴定意见书”、“司法鉴定检验报告书”代替“行政认定意见书”。

  五、行为人主观明知的判定问题

  在食药案件查办中,除了行刑证据转化方面的困难,对食药犯罪嫌疑人“明知”的认定也是个极为棘手的问题。[16]

  (一)行为人主观明知判定的现状

  根据我国现有刑事法律规定,各类食药犯罪都把犯罪故意作为犯罪成立的必备要件。然而,由于食药犯罪手段的专业化高、隐蔽性强,加之行为人“铁嘴钢牙”、拒不承认罪错,导致对行为人主观明知的判定难度较大,追究其刑事责任的困难加大。为此,司法实践中各地对此问题多有探索,方案多多,可谓百舸争流;学界也热情高涨,甚至争议不休,亦可谓百家争鸣。但正如美国著名的证据法学家摩根在论及证明责任中的“推定”时所慨叹的,“在司法判例及教科书论著中,关于推定、法律之推定、事实之推定、推动性之证据、决定性之推定,颇多混淆及杂乱之用语”。他还形象地描述了冒险进入这个领域可能带给研究者的挫折感:“每一个具有足够智能的研究者都知道在这个主题上的困难,这种困难已经到了这样一种程度—你会带着无望的感情接近这一题目,带着绝望的感觉离开它。”{16}同时,受我国的犯罪构成理论和司法环境影响,加之民众对稍有可能冲击“无罪推定”原则的新法则的高度关注与极度敏感,立法部门对绝对严格责任甚或过错推定责任等的引入,都一直持高度审慎态度。因此,虽然当前食药犯罪猖獗、危害严重,但有关刑事法律规定中并无对于行为人“明知”的系统、明确的界定。

  (二)行为人主观明知判定的司法实践及其规范性质

  虽然“明知”问题争议多多、认定起来困难重重,但在食药案件的查办中,行为人的主观故意又是一个重要的、无法绕开的犯罪构成四要件之一。为此,实践中,办案人员边实践边总结,通常结合犯罪嫌疑人(被告人)的认知能力、犯罪嫌疑人(被告人)及其同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道以及进货价格、销售渠道等主、客观因素等,对此予以综合判断。调研发现,各地在查办食药案件中,往往对具有下列情形之一、行为人不能作出合理解释的,即判定为“明知”(但存在相反证据并经查证属实的除外):[17]其一,购进货物时,未按规定向供货商索取食品药品等商品的质量合格证明、检验(检疫)证明等有关证明文件的;其二,违反有关规定,销售、运输、贮存无质量合格证明、检验(检疫)证明的食品药品,且不能提供或者拒不提供问题产品来源的;其三,食品药品的收购或者销售价格明显低于市场价格且无合理原因的;其四,伪造、变造、非法获取质量合格证明、检验(检疫)证明等证明文件的;其五,隐匿、销毁涉案食品药品及财务账册等相关证据材料的;其六,受到行政处罚或刑事处罚后,再次从事同类商品的生产、销售、运输、贮存等行为的;其七,有毒、有害或者不符合安全标准的食品药品及其生产经营者已经被有关部门公告,仍从事该类食品药品的生产、销售、运输、贮存等行为的。

  本文以为,食药案件中,行为人采取上述行为之一从事食药商业活动,一般情况下,均可反映行为人对食药犯罪的“明知”,据此可以合乎逻辑地推断行为人的犯罪故意。一定意义上,这些规定并未转移证明责任。因此,综合判断,上述各地出台的关于“明知”的各种形式的规定,当属依靠间接证据进行的“推断”而非“推定”,[18]其性质类似于最高人民法院以司法解释的形式对明知问题作出的规范与指引,只不过其法律效力不能与其并肩而已。例如,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月共同发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的5条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”,即规定了可以认定为明知的7款情形。此即为最高法就某些要件事实的“推论”作出的解释性规定。

  (三)行为人主观明知判定的发展

  综上,既然此类规定不属于需对现有刑事证明责任理论及法律体系“伤筋动骨”的“推定”,是一种不转移证明责任前提下的、对行为人主观故意进行“推定”的操作性指引,则相关部委、地方有关机关以规范性文件形式,明确行为人“明知”的若干情形,就并无不妥。但需要指出的是,目前各地、各部门对食药案件中行为人“明知”的认定大多以列举形式列出,且认定情形也并不完全相同。一方面,这容易导致同案不同判的尴尬局面;另一方面,没有抽象性原则指引的简单列举的规范方式,也已远不能适应日渐复杂的食药犯罪局面;其三,主观故意的认定直接关乎行为人的罪与非罪,这种低层级、简单化的办案指引,显失庄重与慎重。法谚云,“证明责任是诉讼的脊梁”。为此,兼顾公正与效率、打击犯罪与保障人权,在尊重基层创新的基础上,尽早认真总结、梳理、提炼一线执法办案经验,明晰法理,在更高层面、以更为规范的形式确定“明知”的推断规则和典型情形,将是今后食药法律完善的重点之一。

  六、涉案物品处置问题

  食药案件中,涉案物品的处置,其实质是哪些物品需要随案移送的问题。由于现有相关法律规定较为粗疏,其涉及的责任与费用等问题又比较敏感,导致“条”与“条”、“块”与“块”、“条”与“块”之间认识不一,争议颇多。

  (一)涉案物品处置现状

  食药案件中,涉案物品的检验检测只是单纯涉及相关费用由谁支付的问题,因此,食药行政执法机关、公安机关等部门之间还相对容易协调;而涉案物品的处置,则不仅仅涉及保管、处理、销毁等费用问题,更牵涉相关责任的担负问题。尤其是大量毒害食药物品的处理,要经由当地环保部门认可的固废物品处理中心、毒害物品处理中心等进行专业化的去毒去害处理,手续繁杂,费用高昂,[19]责任重大。《国310号令》第12条规定,“行政执法机关对公安机关决定立案的案件,应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关,并办结交接手续;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”为此,实践中,大多食药行政执法机关常常会以此条为依据,坚持认为所有食药涉案物品都应随案移送,其流程应为:食药行政执法机关→公安机关→检察院→法院。但公安机关等则强调一些涉案物品不便保管,食药部门不能将所有物品都随案移交,移送流程随之演变为:行政机关←公安机关←检察院←法院。因此,对于涉案物品、尤其是“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品究竟应由哪个单位处置的问题,相关部门的认识严重偏差,协调难度极大,至今尚无一套成熟方案,仍普遍存在“踢球”、推诿现象,严重阻碍着食药案件的顺利查办。

  (二)对涉案物品处置现有法律规定的理解

  目前,我国对食药案件中涉案物品处置的规定较为零散,散布在有关法律、行政法规、司法解释、部门规章中。实践中,因2001年7月9日起施行《国310号令》是迄今为止最为权威的“两法衔接”方面的法律规定,为此,有关部门对食药案件中涉案物品处置的歧义与纷争,也主要围绕该《国310号令》而展开。那么,究竟该如何理解现有法律对涉案物品处置的规定呢?

  1.对《国310号令》的理解

  《国310号令》第4条第1款规定:“行政执法机关在查处违法行为过程中,必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据”,第2款规定:“行政执法机关对查获的涉案物品,应当如实填写涉案物品清单,并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品,应当采取必要措施,留取证据”。应该说,《国310号令》开篇就明确了本法的立法主旨,即包括食药部门在内的行政执法机关,针对涉罪的涉案物品,首先要从证据固定角度,对其先行依法妥善处理,以利于将来案件的移送。而对于“易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品”,则更是特别强调“应当采取必要措施,留取证据”。结合本条规定的语境,其一,此处所论的“必要措施”,应该意指对不宜或不易保管的涉案食药采取冷藏保管或销毁处理的必要措施;其二,此处用语为指令性的“应当”而非授权性的“可以”,也凸显了立法者的本意;其三,其强调的“留取证据”,自然意指在已对上述物品采取必要措施、不能提交原物的情况下,通过制作勘验记录、拍照、摄像、绘图等方法提取复制品或照片的一种证据保全。因此,从语义来看,《国310号令》中“应当采取必要措施,留取证据”实为“应当采取必要措施,(并)留取证据”。因此,综合研判,根据立法主旨和相关法条的逻辑自洽关系,《国310号令》要求食药行政执法机关对“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品必须先行处置。

  之后,《国310号令》第12条规定:“行政执法机关对公安机关决定立案的案件,应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关,并办结交接手续;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”实践中,许多食药部门的执法人员将此条视作涉案物品处置的核心条款认为,认为此条只是强调了3日内移交涉案物品,并未单独规定某些特殊物品的处理措施。至于“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,只是一种常用的立法策略与技巧,至今亦尚未另见此类规定。其实,这种理解似是而非。其一,如上文所述,“310号令”开篇第4条已特别强调了对“易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品”,“应当采取(冷藏保管或销毁处理的)必要措施”,在这一问题上起着统领全篇的作用,之后的第12条再次论及此问题时,自然没有必要重复述之;其二,本条中的“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,既是“一种常用的立法策略与技巧”,更是一种统筹其他相关法律规定所必需的立法协调技术。例如,《刑法》338条“污染环境罪”、第339条“非法处置进口的固体废物罪”对非法处置放射性废物、有毒有害物质的严格规制以及《危险化学品安全管理条例》对危险化学品安全处置的要求,都可谓“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”。

  2.对有关部门规章的理解

  目前,有多个部门规章和规范性文件、从不同角度对“两法衔接”进行了规范。但其中含有最新、最直接规范涉案物品处置内容的,莫过于2014年6月1日起施行的《食品药品行政处罚程序规定》(国家食品药品监督管理总局第3号令。以下简称《总局3号令》)。《总局3号令》第14条第2款直接搬用了《国310号令》第12条的有关内容,且略去了“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”的“尾巴”。由此,一些食药部门更是挺直了腰杆,认为这是食药最高行政执法机关对有关涉案物品处置纷争的明确回应和对《国310号令》的最新诠释。应当说,这仍然是一种断章取义的错误理解。

  其一,上述第14条第2款内容所在的《总局3号令》第二章“管辖”,总体意旨在强调食药案件的内部管辖规则和涉罪案件的外移管辖及管辖移转的通常要求。而且,该条第1款为“食品药品监督管理部门在查处案件时,发现违法行为涉嫌犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求,及时移送同级公安机关”。那么,此处的“涉案物品移交公安机关”,当然不应包括不宜或不易保管的“易腐烂、变质的物品”。其二,《总局3号令》第四章“调查取证”的第29条第2款规定:“对容易腐烂、变质的物品,法律法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经食品药品监督管理部门分管负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理”。此款更是对上述特殊涉案物品的处理进行了明白无误的规制。并且,还在原《国310号令》基础上,添加了“当事人同意一领导批准一留存证据一先行处理”这一新的、具体的处理方式,既细化了处理程序,又便利了执法实践中食药部门的操作。

  3.对相关法典的理解

  “社会的发展需要规则,规则需要解释,但我们不能使规则越解释越模糊,而应该是越来越清晰,越解释越能使规则更好地被遵守。”{17}从法律解释学的角度进行剖析与梳理,食药行政执法机关亦应对“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品进行先期适当处置。2012年新修的《刑事诉讼法》234条第1款规定,“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送”。第2款规定,“对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送”。在此基础上,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释[2012] 21号)363条规定,“对不宜移送的实物,应当根据情况,分别审查以下内容:(一)大宗的、不便搬运的物品,查封、扣押机关是否随案移送查封、扣押清单,并附原物照片和封存手续,注明存放地点等;(二)易腐烂、霉变和不易保管的物品,查封、扣押机关变卖处理后,是否随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件)等”,实际上进一步明确了“大宗的、不便搬运的物品,易腐烂、霉变和不易保管的物品”属于“不宜移送的实物”,可不必随案移送至下一诉讼环节。新旧法典及其司法解释两相比较,新法典更为强调了涉案物品的“制作清单,随案移送”。[20]最高人民法院研究室的《适用解答》的211条对此也予以了肯认。《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部第127号)第278条第2款同样明确规定:“对于实物不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”应该说,这也是新法典修订过程中,深入调研、广泛征求各方意见后的更为科学、更为实际、更为合理的程序调整。否则,不但会导致相关部门间无休止的扯皮、推诿,而且客观上也会造成许多不必要的低效流转和资金浪费。

  综上,在食药案件“两法衔接”中,食药行政执法机关应当对“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品进行先期适当处置,而不应“自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关”。与此同时,公安机关对上述物品之外的涉案物品,应依法及时接收,并应结合办案需要,大力加强涉案财物的管理和库房设施建设。同时,对于非食药部门移送的案件,需要公安机关自己处置涉案物品。当然,为了从根本上解决这一问题,有必要从国家法律层面对“两法衔接”相关问题进行更高层、更硬性的规范,更为明确的规制对涉案物品的处置流程、处置手段及相关责任,[21]并根据中央全面深化改革领导小组最新审议通过的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的精神,尽快探索建立跨部门的地方涉案财物集中管理信息平台,加大涉案物品保管、销毁的人力、物力投入。同时,完善并加强检察机关对涉案物品处置的审查与监管工作。

  七、结语

  在“行罚一刑罚”的犯罪双元治理模式下,为了有效防治食药违法犯罪,顺畅食药安全的“两法衔接”便显得极为重要。文中探究的上述诸种问题,恰是当前影响食药安全“两法衔接”的关键节点。因此,一方面,从理想的角度前瞻,正如埃尔曼所言,“法律乃是改革的主要力量,是解决冲突的首要渠道”。针对当前包括食药犯罪在内的行政犯罪防治的体制、机制、立法、执法、司法状况及“两法衔接”现状,确有必要尽早将“两法衔接”纳入法治体系,提高立法位阶,尽快启动国家层面的“两法衔接”立法,以硬化、实化、统一化“两法衔接”的程序、标准、职责等。同时,政策制定者须真正深入一线,调研、摸排“两法衔接”不畅的症结所在,探索出适合国情、地情、行情的食药稽查、食药警察体制,[22]以期通过法律完善和体制变革的制度建设治本清源。另一方面,从现实的角度审视,在现有的法律、体制框架下,首先,立法、解法出于一。国家层面的相关部门应强化对现有法律规范内涵与外延的统一认识、统一理解、统一解释,避免出现规避矛盾、语焉不详甚至令出多门的混乱局面。其次,顶层设计离不开基层创新。食药安全行政执法与刑事司法各方,都应根据现有法律规范及其意旨、精神,紧密结合一线执法办案的鲜活实践,积极探索、勇于创新、总结经验,以个案、个地、个人的“小智慧”,完善食药安全“两法衔接”的“大谋略”。再次,徒法不足以自行。畅通食药安全“两法衔接”,既需要周密完善的制度,更需要各部门的制度执行者的“真执行”、“真配合”、“真监督”。否则,即使法律、体制、机制再完备,执行者都会以种种理由,消极对待甚至阻碍制度之轮的顺畅运转。

  【注释】

  [1]目前,食药“联打办”已成为大多数地区食药安全行刑衔接机制的重要内容。但总体上,受体制硬件、机制软件的种种束缚,各地效果参差不齐,总体上并不尽如人意。为了突破食药违法犯罪联打困境,2014年下半年起,海南省开始酝酿、推动在省级层面成立“海南省食品药品违法犯罪联合调查局”并正式设编,之后再在全省铺开。此举在全国开创了以设置专门机构、专门人员、专门资金的“以体制带机制”方式推动食药违法犯罪联打工作的先河,并初步取得良好效果。

  [2]办案实践中,食药稽查部门特别希望公安机关能够第一时间启动技侦措施,以迅速“锁定”犯罪嫌疑人。但根据现有法律规定,公安机关启用技侦措施的条件非常严格。《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条第1款列举了5种可以采取技侦措施的情形,只有第5项可参酌使用:“其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的”。同时,该条第2款规定,“公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。

  [3]对流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件的管辖,各级司法机关应当按照《关于办理流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件有关问题的意见》(公通字[2011]14号)相关规定执行。

  [4]本条规定的“查办案件”,主要指行政监察机关对于国家工作人员违法违纪案件进行查处。由于行政监察机关查处违法违纪案件的行为并非“行政执法”,立法部门后来在修正案中以“查办案件”来代指这一情形。参见谢文英.行政执法与刑事司法“证据”实现对接[N].检察日报,2012-05-04.

  [5]行政机关委托与法定授权的区别明显:委托是有行政处罚权的行政机关将其行政处罚权委托给适格的行政机关或者组织行使,受委托的行政机关或者组织只能以委托机关、不能以自己的名义独立行使行政处罚权;而授权是法律、法规明确授予非行政机关行政处罚权,被依法授权的组织以自己的名义行使行政处罚权。

  [6]根据《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》(国发[2013]18号)文件精神,县级食药监管机构可在乡镇或区域设立食药监管派出机构,但其执法权规制模糊。目前,只有《药品管理法实施条例》第80条规定了派出机构有权作出警告、罚款、没收违法生产销售的药品和违法所得的行政处罚,而食品、医疗器械、化妆品方面均无此授权。

  [7]《解释》第20条第2款、第3款规定:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”

  [8]在刑事诉讼法修改决定颁布后、实施前的过渡期内,为了促进当地行政机关全面、规范收集证据,顺利移送涉罪案件,江苏泰州等地的司法机关即采取了走访、通报、联席会议等沟通、指导方式,取得了积极成效。

  [9]调研得知,在瘦肉精案件中,根据规定,公安机关对查获的每一批次样品都要委托专业机构进行检测,且每一批次都要检测三至四个项目,每一项目还需要检测两次。凡此种种,费用巨大。

  [10]由于种种原因,目前仍有个别地区并未完全照此执行。为了加强食药安全中的行刑衔接,有关部委正在酝酿制颁有关规范性文件对此进行重申与强调。

  [11]2008年,“三鹿”奶粉事件后,国家相关部门才紧急制定发布了GB22388-2008《原料乳与乳制品中三聚氰胺检测方法》和GB22400-2008《原料乳中三聚氰胺快速检测液相色谱法》国家标准。

  [12]目前,关于行政机关收集的检验报告是否能在刑事案件中作为证据使用,有关法律规定主要包括:一是2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”;二是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据”;三是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2款规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用”;四是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定的“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。”由此可见,有关部门对此并未达成一致意见。但最高法的司法解释具有普遍约束力,有关执法、司法机关都应一体遵循。

  [13]我国的司法鉴定行业现已建立了涵括法医、物证、声像资料“三大类”的司法鉴定管理体制,食品药品类鉴定事项尚未纳入“司法鉴定”的统一管理范畴。

  [14]中国人民公安大学食药犯罪研究课题组在调研中发现,许多执法部门对涉案食药的检验检测方面存在认识误区,当检验报告沿着“检测机构一行政稽查部门一公安机关一检察院一法院”的办案程序流转时,后一部门往往对前一部门出具的检验报告提出类似于“鉴定意见”的要求。

  [15]实践中,对于一些符合有关法律规定情形、入罪特征明显明确的涉案食品、药品等(例如,对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的),食药执法部门常常直接出具行政认定意见,不再载明食品质量检验检测数据,司法机关对此也往往予以认可。

  [16]调研发现,一些食药案件中,即使食药稽查部门或公安机关提供了行为人涉嫌犯罪的较为充分的客观证据材料,但因无法充分说明其“明知”,导致案件难以顺利移送到下一办案环节,甚至将案件“办黄”、“办丢”。

  [17]为了解决主观罪过的证明问题,2013-2014年间,山东、福建、浙江等多地省级司法机关和相关部门,以联合发布通知、意见或纪要性文件的形式,列举了食药案件中“明知”的具体情形。在此类文件指引下,各地食药案件的办理明显顺畅许多。

  [18]反之,如果将各地颁行的此类规范性文件视为现有刑事法律规范的补充,是过错推定原则在食药案件中的司法应用,那么,在现有刑事法律没有明确规定的情况下,地方机关的上述作为难免有违反刑事诉讼证明责任、僭越上位法的嫌疑。当然,该种规制行为到底属于“推断”还是“推定”,学界的争议之声至今远未停止。

  [19]例如,涉案食品的存储有着严格要求,查获的病死肉、毒害冷冻肉、非法进口肉等,往往要等到法院作出生效判决后才能进行处置,其间产生的保管费用巨大,甚至大大超过涉案物品货值。

  [20]原《刑事诉讼法》(1997年)第198条第1款规定:“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理”;第二款规定,“对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”

  [21]《国310号令》第15条规定:“行政执法机关违反本规定,隐匿、私分、销毁涉案物品的,由本级或者上级人民政府,或者实行垂直管理的上级行政执法机关,对其正职负责人根据情节轻重,给予降级以上的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这对食药行政执法机关在处置涉案物品时,也形成了较大压力,导致有关人员瞻前顾后,不敢轻易处置有关物品。

  [22]目前,全国各地的食药稽查机构和公安机关都高度重视食药违法犯罪的治理。其中,在公安机关方面,公安部治安局负责食药犯罪侦办的统筹工作,部分省市则陆续探索成立了专司食药犯罪侦办的机构。截止2014年底,据约略统计,全国18个省级公安机关成立了专门机构,106个地市、387个区县成立了专门打击部门。这些机构的名称、编制、运转模式等都不太相同,但大体可分为三种模式—增设机构、总队或支队挂牌子、公安机关内设二级机构。在食药行政执法机关方面,新成立的国家食品药品监督管理总局专门设立了稽查局,负责全国食药违法案件查处的统筹工作,31个省、市、区同步成立了专司食药违法案件查处的稽查机构。但省级以下的市县层面,稽查机构的设立、运转模式各不相同。有的是“三合一”甚至“四合一”,有的则是“二合一”。整体上,全国层面的食药警察、食药稽查的体制改革尚未完全到位。