文：王伟国、姚国艳、强梅梅/中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员
【编者按】
澎湃新闻（www.thepaper.cn）从2014年9月27日开始持续深入报道毒豆芽事件的重要案例、来龙去脉、各界声音、官方态度等信息，全方位呈现了事件的全貌。
这个被称为“食品安全治理典型切片”的事件，正受到越来越多人的关注，主导事件的相关公权力部门，也正经受越来越多理性、有力、不可忽略的声音质疑。
因为各个职能部门间的“误会”，继而导致误伤，“毒豆芽”事件亟需回归法治轨道。
围绕“毒豆芽”事件的争议正在升级，更多司法机关内外人士加入质疑者的阵营。
刚结束的2015年全国两会上，全国人大代表、重庆市人民检察院检察长余敏提交了一份建议，称“毒豆芽”案件有争议，亟需明确其法律适用。
“毒豆芽”通常被指豆芽制发中添加了作为植物生长调节剂的“无根水”、AB粉等（主要成分：6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠）的豆芽，“无根水”能让豆芽生长无根须、色白、体胖。
澎湃新闻此前报道，因对豆芽的属性和监管存在争执，使用“无根水”制发豆芽被认为是非法添加有毒有害物质。检测添加“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”被作为司法机关定罪依据。但并无科学证据证明，这两种物质有毒有害，相反大量证据证明其安全。
而在一个月多前，中国人民大学举行的一场研讨会上，来自法律学界和业界的与会者“旗帜鲜明”地质疑这类案件的“犯罪”属性——多数专家认为，“生产、销售使用无根剂的豆芽的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。”
论理之外，还有一些法律人士在做判决书梳理的基础工作。中国法学会食品安全法治研究中心研究员王伟国和他的团队梳理了1000多份公开的“毒豆芽”案判决，并重点分析其中的203份后发现，“问题不少”。
“就公开的判决而言，处理方式不一、判决依据五花八门。”3月13日，王伟国向澎湃新闻独家提供了他们的初步研究报告。
2014年十大生活谣言中，毒豆芽“五毒俱全”的说法位列谣言榜第五。 CFP 资料
203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告
执笔人：中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员王伟国 姚国艳 强梅梅
从沈阳的第一起所谓“毒豆芽”案至今，关于制发豆芽入刑的争议已经有五个年头了。就已经公开的裁判文书而言，判决类型各异、缺乏统一的裁判标准。
有以生产、销售伪劣产品罪定罪的，如2012年上海青浦区法院宋某某一案，又如媒体报道的浙江芽农胡理美的案件。
有以生产、销售不符合安全标准的食品罪处理的，如2014年河北平泉陶某某一案，又如2014年山东即墨的王某乙、曲某一案。
有少数以“生产、销售有毒有害食品罪”被批捕，但最终以撤案了结的。如澎湃新闻采访的几位芽农中，一位于2013年因“生产、销售有毒有害食品罪”被批捕，在2014年被告知撤案。
绝大多数是以生产、销售有毒有害食品罪定罪判刑的。据媒体报道，2013年1月1日到2014年8月22日间，中国裁判文书网公开的相关案例709起，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”获刑。
“毒豆芽”成为年度热点，与制发豆芽被判刑的案件迅速攀升密不可分。2013年5月2日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）后，各地公安机关加大了侦办力度，各地方法院也依据“两高”司法解释的相关规定，以生产、销售有毒、有害食品罪处理了一大批制发豆芽的案件（以下简称“毒豆芽”案）。笔者以“豆芽”为关键词通过中国裁判文书网检索发现，自2014年1月1日至2015年1月31日之间有关此罪的刑事判决达1400多份。其中，明确提到“两高”司法解释的判决203份，包括一审判决176份，二审判决27份。本文聚焦此203份判决，主要基于如下考虑：相关判决说理普遍简单，有的连最起码的说理也没有，而引用了司法解释的判决，通常作了一定的说理论证，可以较为清晰地反映裁判者的思路。以下分别加以阐明。
一、豆芽之毒从何来
203份刑事判决样本表明，法院以“生产销售有毒有害食品罪”对生产豆芽的行为定罪量刑，其据以推理的事实依据为被告人在涉案豆芽制发中使用了有毒有害物质。那么豆芽中的毒、害是什么或者从何而来呢？
统计发现，203份判决无一例外地将检测出的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为有毒的关键证据。尽管在25份判决中除了6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠外，在案发现场查获、或者在检测报告中检测出了阿莫西林、环丙沙星、咪鲜胺、头孢氨苄、复方磺胺甲唑、“六六六”、二氧化硫、亚硫酸盐、二亚硫酸钠、二氯异氰尿酸钠、苯甲酸钠等药物或成分，但是，只有6份判决认定其他物质也“有毒”并同时作为定罪依据，仅占样本总数的2.96%；其他19件案例中，侦查机关虽在案发现场查获了药品和其他物质，但并没有送检。可见，侦查机关在办案过程中主要是奔着6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质而去的。而审判机关认定的豆芽之毒也是冲着6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠而来的。
2015年1月13日，由国家食品药品监督管理总局、中国科学技术协会指导，中国食品科学技术学会主办的“2014年食品安全热点科学解读媒体沟通会”发布了包括“毒豆芽”在内的12个热点。所谓“毒豆芽”，正是指使用了6-苄基腺嘌呤（6-BA）、4-氯苯氧乙酸钠（4-CPA）、赤霉酸（GA）等植物生长调节剂的无根豆芽。国家食品安全风险评估中心风险交流部副主任钟凯认为，豆芽毒不毒，这是科学问题。让不让用是管理问题，即使是安全的，监管部门不让用，生产者就不能用，这是底线、红线。政府治理餐桌污染、打击违法行为获得了全民支持，但也应尊重科学，不宜上纲上线。与此同时，北京市网信办联合“百度知道”评出 2014年十大生活谣言，“毒豆芽五毒俱全”的说法位列谣言榜第五。至此，科学家和媒体已相继为添加“无根水”（主要成分为：“6—苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”）的“毒豆芽”正名。
事实上，2014年9月，中国食品工业协会豆制品专业委员会秘书长吴月芳就给国务院副总理汪洋和最高法“上书”，为“毒豆芽”正名。最高人民法院11月25日在其官网“院长信箱”栏目刊出的《关于人民法院处理“毒豆芽”案件有关问题的答复》中说明：“2014年3月，最高人民法院刑一庭与国家食药监局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题，并提出了初步处理建议。”但是，一年时间过去了，最高人民法院仍未出台具体的处理建议。如今，以生产、销售有毒、有害食品罪处理的案件仍不断进入公众视野。
二、豆芽之罪凭何定
在203份判决中，法院做出有罪裁判的法律依据（也就是三段论推理中的大前提），有部分是只依据《刑法》第144条作出的，另一部分是依据《刑法》第144条和“两高”司法解释第9条或（和）第20条作出的。
鉴于“两高”司法解释第9条和第20条牵涉到被告人罪名的认定，以下结合案件事实加以剖析。
（一）对“两高”司法解释第9条的分析
第9条共分3款，分别对食品、食用农产品、保健食品或者其他食品依刑法第144条规定处罚的情形进行了规定。就该条第1款而言，并不能解决何谓“有毒、有害的非食品原料”判断问题，需与第20条结合判断。尽管判决书没有具体指明是否适用了该款，但从相关说理中可以推知，该款并不适用。因为，在有律师表明豆芽属于农产品而非食品时，判决持否定态度。
而该条第2款规定：“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。”根据该条规定，对食品农产品适用刑法第144条定罪的有两种情形，一是使用禁用农药、兽药等禁用物质，二是其使用其他有毒、有害物质。6-苄基腺嘌呤和（或）4-氯苯氧乙酸钠作为农药使用是合法的，并没有被禁用。因此，如果认为豆芽属于农产品，即便检测出以上两种物质，也不能构成犯罪。
而司法解释第9条第3款规定：“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。”豆芽不属于保健品是肯定的，那么认为属于“其他食品”，但6-苄基腺嘌呤和（或）4-氯苯氧乙酸钠并不属于“国家禁用药物等有毒、有害物质”的范畴。因此，适用此款规定的可能也没有。
以上分析表明，第9条主要对刑法第144条适用范畴作了更加细化的解释，但是，对于该条适用中如何认定“有毒、有害的非食品原料”的难题并没有解决。对此问题的解决，主要靠“两高”司法解释第20条完成。
（二）对“两高”司法解释第20条的分析
从司法解释第20条的制定背景与目的看，现有豆芽相关案件并不属于有毒有害性难以认定的情形，不应适用该条规定。2013年5月，国务院食品安全委员会办公室相关负责同志就“两高”司法解释接受新华网记者专访时，针对第20条指出，这主要是解决“有毒、有害的非食品原料”难以认定的问题，“根据《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。此罪系行为犯，但司法机关在办案中普遍反映‘有毒、有害的非食品原料’鉴定存在困难。《司法解释》第二十条明确，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，国务院有关部门公布的可能违法添加的物质、禁止使用的农药、兽药及其他物质，都应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’。这就通过列入‘黑名单’的办法解决了一案一鉴定的问题，而且‘黑名单’可根据需要动态更新。‘黑名单’之外的有毒、有害物质，可委托符合条件的检验机构检验，司法机关应当根据检验报告并结合其他相关证据认定。这一规定使大量非法添加的犯罪问题得以严惩，只要有证据证明在生产、加工、种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中掺入或使用不允许用的物质，即可认定构成生产、销售有毒、有害食品罪。”该段回答明白地说明了司法解释第20条制定的根本目的是要解决“有毒、有害的非食品原料”难以认定的问题。而解决的具体思路就是通过列入“黑名单”的办法解决一案一鉴定的问题。第二，如果“黑名单”之外的物质有毒、有害，可委托符合条件的检验机构检验，司法机关应当根据检验报告并结合其他相关证据认定。司法解释第21条的规定正体现了第二个方面的意思。
反观6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠，并非属于有毒有害物质。这有一系列的科学结论、原卫生部的书面答复及农业部门关于农药残留的相关规定为依据。也就是说，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠是否有毒有害，认定并不困难。如果非要认为难以认定，一是看是否适用第20条规定的情形，二是根据第21条的解释进行鉴定。所有的判决无一例引用第21条，更未对6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠两种物质是否有毒进行鉴定。那么，是否符合第20条规定的情形呢？我们认为，并不符合任何一种情形，具体分析以下：
司法解释第20条规定了应当认定为“有毒、有害的非食品原料”的四种情形。从判决引用情况看，对第20条的每项规定皆有引用，这本身就表明了裁判者在理解适用上存在混乱。以下予以逐项分析：
1.关于第20条第1项。该项规定：“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”。203份判决引用了原卫生部公布的《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）和（或者）国家质量监督检验检疫总局发布的《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号），以此说明6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于法律、法规禁止添加、使用的物质，从而得出该两种物质属于有毒、有害的结论。这样的推理与结论其实是非常牵强的：
（1）卫生部及质检总局的文件只是禁止6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为食品添加剂使用，而应作为农药管理，且非基于安全考虑。对此，原卫生部《政府信息公开告知书》（2013年2306号）也作了明确说明。
（2）以上两个文件也不属于该项规定的“法律、法规”。不属于法律是显然的。那么是否属于法规呢？根据《立法法》的规定，法规包括行政法规和地方性法规。原卫生部和国家质检总局作为国务院所属部委，无权制定、公布行政法规和地方性法规，只是有权制定部门规章。而根据《国家行政机关公文处理办法》（2000年8月24日发布，2012年7月1日停止实施）和《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14 号）的规定，前者在第9条，后者在第8条规定了公文的种类，“命令（令），适用于公布行政法规和规章”，“公告，适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项”。而判决中引用的卫生部和质检总局文件都是用公告的形式公布，因此连规章都不是，更不属于法规。
（3）根据刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪并非属于刑法理论上的行政犯，不以违反行政法规为构成要件。因此，纵然将卫生部和质检总局的公告归入法规中，也不能当然地得出禁用的物质就一定是有毒、有害的。特别是，对于非行政犯，尤其要按照罪刑法定的原则，不能对“法律、法规”作扩大解释，否则必然扩大打击面。
2.关于第20条第2项。该项规定：“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”。在此明确列举的名单中，根本找不到6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的身影。依据该项做出有罪判决，不仅不合适而且很荒唐。
3.关于第20条第3项。该项规定：“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”。我们检索到，农业部194号、199号、274号、747号、1157号、1586号、2032号等公告公布了禁止使用的农药名单，全面禁止使用33种农药、限制使用17种农药，还有7种农药即将被禁、限用。在这些名单中，并没有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。不仅如此，2014年4月1日生效的“农业部《NY/T 393-2013》绿色食品 农药使用准则”，6-苄基腺嘌呤列在附录A1中，4-氯苯氧乙酸钠列在附录A2中，允许使用。因此，本项规定也不能适用相关案件。
4.关于第20条第4项。该项规定“其他危害人体健康的物质”。作为兜底条款，如果适用于豆芽相关案件就必须通用证据证明6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于“危害人体健康的物质”。而到目前为止，这样的证据是不存在的。
其实，在豆芽制发过程中使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质早已不是新鲜事。早在上世纪80年代末90年代初，因为这两种物质具有提高种子发育率、促进细胞分裂、改善豆芽品质的功能，能够取代当时传统豆芽制发中使用的农药、化肥、保鲜粉、漂白粉等物质，并且安全无毒，被原卫生部批准为豆芽生产中专用的加工助剂。2010年11月26日，农业部为适应农药残留标准制定工作需要，规范不同类别的作物分类，制定发布了《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》（第1490号公告），该公告附件“用于农药最大残留限量标准制定的作物分类”中明确无误地将绿豆芽、黄豆芽作为芽菜类的代表作物。次年，卫生部将6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠其从食品添加剂目录《GB2760-2011》中删除，并在其《政府信息公开告知书》（2013年2306号）中做过明确解释：“因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，而不是由于食品安全原因”。
技术机构对6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的安全性也早有论证。农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）于2013年9月12日发布的《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》认定，“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”浙江省农业科学院农产品质量标准研究所于2013年9月13日发布的《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》中认定，“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，是安全的。”中国农业大学研究课题“关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估” 认定，“豆芽中苄氨基嘌呤，其慢性风险商（RQC）低于0.1%，急性风险商（RQa）低于7%，表明膳食摄入风险是很低的。”（注：风险商＞100％，表示有不可接受的风险，风险商越小越安全。）食品安全国家标准《食品中农药最大残留量》（《GB2763-2012》）规定了322种农药2293项最大残留量，6-苄基腺嘌呤“因不存在安全风险，按照国际惯例，不需要制定残留限量标准”，列入“豁免农药名单”，而4-氯苯氧乙酸钠则免订残留限量。
国际上，由于6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的安全性很高，日本、美国、欧洲等国家在豆芽生产中均允许使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。其中，日本对6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠规定了残留限量值，而美国和我国香港、台湾地区对这两种物质都“免订残留限量”。
显然，使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是现代科学技术革新在豆芽生产中的具体运用和体现，其安全性既有技术机构的研究报告支持，也有职能部门的权威说明，还有比较广泛的国际惯例可循。
特别需要指出的是，中国豆制品专业委员会受国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司的委托，承担《食品安全国家标准豆芽》(原标准:GB 22556 豆芽卫生标准)的修定工作(项目编号:ZHENGHE-2014-005)。该标准的草稿将上述物质定性为“植物生长调节剂”，并作为豆芽生产中允许使用的物质，只是对残留量进行规定。目前，已经公开征求过公众意见。
退一步讲，司法机关如果还认为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠是否有毒有害并不明确，那么也应该委托符合条件的检验机构检验。“两高”司法解释第21条就规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
通过以上分析可见，“无根豆芽中检测出6-苄基腺嘌呤和（或者）4-氯苯氧乙酸钠+《刑法》第144条、‘两高’解释第9条和（或者）第20条=生产、销售有毒、有害食品罪”的逻辑推理是不成立的。
三、豆芽之案如何看
以上对判决事实认定和法律依据的统计显示，在以“生产、销售有毒有害食品罪”定罪的“毒豆芽”案中，一方面，判决者的思路高度一致：卫生部公布的标准中删除的物质、国家质检总局公告不让作为添加剂生产的物质就是有毒有害的物质。另一方面，各地裁判的具体依据也五花八门、推理过程也不尽一致。总体而言，相关说理难以服人，结论武断。
比如，在辩护律师指出控诉方并未对是否属于有毒有害物质加以证明的情况下，有的判决在引用“两高”司法解释后做出如下说理：“行为人只要在生产、销售的食品中掺入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质、以及国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，即构成生产、销售有毒、有害食品罪，至于添加的非食品原料是否具有毒害作用、是否造成危害后果属量刑情节，不影响罪名成立。”
通过对国际标准、国内相关标准及有关部门的文件资料的详细梳理，结合现有学者和实务部门专家的研究成果，反观各地法院对“毒豆芽”案件的判决，如果仅凭豆芽中检测出含有6-苄基腺嘌呤或者4-氯苯氧乙酸钠物质，即认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显存在重大疑点。
对此，最高人民法院在2014年已经予以了关注，并以院长信箱的方式对公众来信进行了回应：“2014年3月，最高人民法院刑一庭与国家食药监局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题，并提出了初步处理建议，下一步将与有关职能部门沟通、协调，争取达成共识。”在此回复中，最高法院也表达了要通过协调中央有关部门达成共识才好出台建议的无奈。目前已经又过了一年，统一裁判尺度的意见迟迟没有出台，而被抓芽农获罪的判决仍然相继做出。这也表明，党的十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，多么具有现实意义。
对食品安全领域的违法犯罪予以严惩重处，是党和政府一贯的态度，也是人民群众积极拥护的。但是，严惩重处的前提是要定性准确。如果不准而严打就难免形成误打误判，就可能背离人权司法保障的目标。
种种迹象表明，“毒豆芽”案很可能是另外一种形式的冤案。所谓另一种形式，是针对一种容易引人同情并为人痛恨的冤案而言的。后一种冤案通常是在人命关天的大案中基于刑讯逼供、屈打成招形成的。而“毒豆芽”案则与此情形恰恰相反。大多数嫌疑人是对犯罪事实供认不讳的，大不了也是以不知有毒有害而“辩解”，且大多数人连律师也不请。对这样的案子，法院通常是判缓刑罚金结案。而对那些请了律师并且进行了无罪辩护的，则通常是判实刑的。而对这类案子，公众或者网友的态度是绝对拥护并要求严惩重处的。即使是法律专业人士，若不是事先做功课，恐怕也未必能把“毒豆芽”问题来龙去脉都搞明白，这也说明这类案件的确容易陷入“误区”。根据我国农药管理的规定，在豆芽制发中使用含有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的植物生长剂，充其量属于超范围使用用药的性质。
我们并不置疑司法机关对食品安全违法犯罪严惩重处的良好动机。但是，我们有必要强调，法律人必须保持应有的客观和理性，保证在正确适用法律的前提下打击犯罪，对犯罪嫌疑人做出罚当其罪的处罚。
“毒豆芽”问题是我国食品安全治理中的一个典型切片和鲜活样本。我们认为，对毒豆芽判决的关注，并不应仅仅局限于判决本身的是与非，由此引发的立法衔接、监管体制完善、执法水平提升、司法能力增强、新闻舆论引导、科学普及方式、风险交流能力以及人权保障观念树立等等问题，更值得所有法律人和社会各界人士进行深刻反思。