2010年3月20日下午，中国法学创新讲坛第3期讲座在清华大学法学院明理楼模拟法庭隆重举行。本次讲座的主讲人是清华大学法学院张明楷教授，讲演的题目是“行为功利主义刑法观”，最高人民法院党组副书记、副院长张军教授，北京大学法学院陈兴良教授担任评论人。讲座由清华大学法学院院长王振民教授主持，中国法学会党组书记、常务副会长刘飏出席并致辞。出席本期讲坛的还有国家法官学院院长高憬宏、中国法学会研究部主任方向、中国法律咨询中心主任张所菲、中国法学会办公室副主任纪大新、中国法律年鉴社副主编诸葛平、中国法学会法律信息部负责人兼《中国法学》副总编李仕春教授、《法制日报》社法学新闻部主任蒋安杰、清华大学法学院副院长施天涛教授、中国人民大学法学院副院长刘明祥教授、中国青年政治学院法律系主任林维教授等。来自京城各高校的300多名学生聆听了本次讲座。主会场模拟法庭早早就水泄不通，连走廊上都站满了人。举办方首次设置的分会场进行了现场直播，同样座无虚席。来自《法制日报》、《光明日报》、《人民法院报》、《检察日报》、中新社、《法制晚报》、法律博客网、中国法学创新网的记者也参加了讲坛。法制网还对讲座进行全程图文直播(http://www.legaldaily.com.cn/direct_seeding/node_22469.htm)。讲座从下午3点开始，6点15结束，历时三个多小时，中途除了多次爆发出如潮的掌声之外，会场非常安静、有序，仿佛是雄伟的浮雕，静静地倾听着超级大师的思想和智慧。

　　中国法学创新讲坛是中国法学会和清华大学联合主办、法制日报社协办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院承办的高级学术论坛。中国法学创新讲坛以推动法学创新为己任，以讲演内容是否有较大创新作为确定讲演人的硬标准，以演讲人申请和专家匿名评审为遴选工作机制，旨在建立真正意义上的学术创新权威评价标准，为法学界同仁提供以学术为导向的对话平台。

　　继罗豪才教授、李龙教授两位德高望重的老一辈法学家成功亮相中国法学创新讲坛，本次讲座的主讲人张明楷教授是我国中青年法学家中的佼佼者。张明楷教授早年就读于中南政法学院(现中南财经政法大学)，后访学日本，曾任日本东京大学客员研究员、东京都立大学客员研究教授。现任清华大学法学院教授，学术委员会主任，曾获得“十大杰出中青年法学家”称号。张明楷教授多年来专注于刑法基础理论的研究，在犯罪构成理论、刑事责任理论、刑法解释学等领域都做出过不俗的贡献，他对法学理论界与法律实务界都有着很大的影响，他的很多重要著作不但是刑法学人的必读书，也是法官判案重要的参考依据。

　　刘飏常务副会长在本期讲座的致辞中指出，首先，法学家应常怀忧国忧民之心，要做到“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，时刻关注法治实践中的问题、特别是重大问题的研究;其次，希望中国法学创新讲坛能够一鼓作气，乘势而上，做到持之以恒，常讲常新，将中国法学创新讲坛这个品牌做大做强。

　　张明楷教授从行为功利主义、规则功利主义及其在刑法中的反映——结果无价值论和行为无价值论的介绍入手，开始其“行为功利主义刑法观”的演讲。他指出，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。判断善恶的两种理论就是行为功利主义和规则功利主义，这两种理论在刑法中体现为结果无价值论和二元论。前者认为，违法性的实质是法益侵害及其危险，这是行为功利主义的反映;而在后者中，最有影响力的是行为无价值论，即行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范，这是规则功利主义的反应。

　　张明楷教授首先对规则功利主义提出了批判。他认为，规则功利主义的地位比较尴尬。当规则与功利发生冲突时，规则功利主义要么维护规则舍而弃好的结果，便成为义务论者;要么违反规则追求好的结果，实际上已经转变成行为功利主义。规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。为此，他以伦理学上常举的例子做出了说明。二战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，如何评价这种行为的违法性?此外，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相?如果从规则功利主义出发，无论采取何种行为，违法性评价都会陷入尴尬。

　　结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。但是，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，实际上将规则作为目的本身进行保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的;这种规则只是一般性规则，总有例外，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。

　　将规则普遍地适用于所有情形必然会带来很多弊端：规则往往是滞后的;如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守;规则之间存在冲突是常有的现象。与此相对，结果无价值论并非不讲规则，而是以一个简单的、基本的规则做指导，并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。行为功利主义不反对选择那些人们遵守某些已经习惯了的准则(例如信守承诺)。

　　规则功利主义或者说二元论将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。因此，故意是违法行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。其实，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同。因此，应当区分开违法要素与责任要素。故意、过失不是违法要素，而是责任要素。二元论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行人是否有责，导致违法与责任混同。

　　随后，张明楷教授概括了行为功利主义受到的批评，并做出了回应。行为功利主义经常遭到的批评就是有时会违背正义的理念。例如，将一个健康人的器官强制分给5个病人，就可以牺牲1个人、拯救5个人，可以实现更大的功利。但是要看到：由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，认定将生命作为手段的行为都是违法的。也就是说，禁止强迫摘取器官的判断其基础正是行为功利主义。在上述例子中，假如允许强制摘取器官，任何人都不敢进医院，甚至都不敢经过医院附近，结局必然导致更多人死亡。这正是违背行为功利主义的。

　　功利主义遭到的另一个批判是它会牺牲个人的权益以换取更大的社会功利。即使上述批判是有道理的，在刑法上能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪。不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。

　　张明楷教授最后总结指出，刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，进而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否;行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严区分违法与有责，行为人对结果的故意与过失不影响行为本身的正当与否，因而是责任要素，不是违法要素。

　　演讲结束后，张军副院长、陈兴良教授分别做出了点评。张军副院长指出，张明楷教授潜心治学，丰硕成果，在刑法理论界发挥了重要的领军作用。今天他的演讲更使我们在近乎享受的倾听中，在其娓娓道来的引领下，对理论研究和实务操作中我们经常面对的犯罪行为的本质属性和评价尺度有了更深入的思考。针对张明楷教授的演讲，张军副院长做出了三个方面的点评。

　　首先，张军副院长指出了行为功利主义刑法观在刑法学上的意义。他认为，张明楷教授把行为功利主义、规则功利主义的问题与刑法相结合，无疑仅仅争论中不同的见解就可以启发我们对刑法的基本理论问题进行更深层次的思考。这有助于我们在更深的层面上讨论一个行为在实质意义上究竟如何评价违法性质，有助于我们在罪与非罪的灰色地带来评价行为的性质。如果我们能够统一领悟，一致认识，这个功能就可以实现。但是能否统一?能否使我们的认识一致?这就是另外一个问题了。

　　其次，张军副院长指出了行为功利主义刑法观对立法与司法实践的意义。张军副院长认为，行为功利主义与规则功利主义的对立对刑法实践有着重要的意义，它与如下实践问题密切相关：犯罪的本质、违法性的本质、实质的违法性判断是否需要考虑行为人主观方面的因素、“新类型犯罪”要不要被认定为犯罪等等。张明楷教授赞成行为功利主义刑法观，对于理解立法、指导司法具有特别的意义。它可以避免司法实践中存在的一些简单的道德主义或者主观主义的做法;它具有更高的确定性，更加容易操作。

　　最后，张军副院长还谈到了一些相关的思考。他指出，社会科学往往没有一个唯一正确的答案。在自然科学中，我们用形式逻辑作出判断，大前提、小前提得出结论，非常肯定。社会科学从人那里得到的证言只能以辩证逻辑来认识，在不同的时间、地点和条件下，证人和被证的事实是什么关系，和被证明的人是什么关系，统统都要考虑进去，然后得出你自己的判断，不是唯一的。结果无价值与行为无价值论都应该有各自的哲学、伦理学依据及其价值。规律告诉我们，无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误。张明楷教授在讨论规则功利主义时说，规则设定特殊的例外，那么就陷入到了行为功利主义。我们可以将这看做规则功利主义向行为功利主义的一个转化。也就是说，两种观点是相通的。人类社会生活和历史发展的规律证明，存在发展并不断被争议的观点理论必然有其特殊的价值，有其可行可用、可为社会发展提供价值的一面。

　　张军副院长认为，张明楷教授讲到的规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，引发我们做以下的思考。

　　第一，作为刑法的一条规则，绝对遵行其规范可能会有善恶两种结果、两种评价。这个问题实质是刑法规则的本身是善法还是恶法的问题，也就是说在制定规则时怎么样去完善规则，当完善不了的时候再用特殊的规则去解决。这到底是规则功利主义的缺陷，还是规则功利主义作为基本的思考问题方法的同时需要用特殊方法对自己的规则做出的完善?恐怕要进一步地考虑。

　　第二，即使用一条规则作为整齐划一的标准评价善恶，与行为功利主义相比，哪一个更符合社会生活的实际?我们既要公正也离不开效率。用一个规则更可行还是只有一个大的原则，具体的行为逐一具体地去判断，哪一个可以给社会带来更大的利益，这也是功利主义所追求的。张军副院长结合量刑同判化改革做出了具体说明。为了克服量刑中所谓的同案不同判，把一个行为从主观、客观、后果、报案以后的态度等等分解为若干个量刑的尺度，精简到几个月加减，最后得出一个尺度。哪一个更科学，这需要我们在实务中进一步领悟。

　　第三，刑法能否与道德分离?张明楷教授持肯定的观点。而我们看到得刑法在很大程度上体现的是什么?天理、国法、人情。天理就是最基本的伦理道德，杀人是有罪的，同类相残是不行的，是要受到处罚的。国法中规定杀人要受到追究责任，人情也不用讲了，没有任何问题，它们是完全统一的。

　　张军副院长在最后还就张明楷教授的演讲为例，向法学研究的风格提出了一些希望和建议。他认为，法律最终是要让大多数人了解执行的，根本的目的就是为了让专业和非专业的人都能理解运用，发挥它的作用。行为功利主义、规则功利主义作为哲学的观念，基本的受众面很小。所以，刑法学研究以至我们知道所有的学术研究都要尽力做到引进的思想、语言的通俗化。

　　陈兴良教授在评论中指出，张明楷教授的演讲和张军副院长的点评都十分的精彩，但是他旗帜鲜明地反对张明楷老师的“行为功利主义刑法观”，赞成“规则功利主义”，并详细阐述了三点理由。

　　首先，陈兴良教授认为，一个法治的国家应该是规则功利主义，我们很难想象一个社会里如果没有规则，这个社会会陷入如何的混乱。我们如何看待这种规则可能带来恶，是一种规则可能带来恶我们就不要这种规则，还是可能带来恶也可能带来善我们仍保留这种规则。我们的法治规则意识完全没有建立，这种背景下应该大力弘扬规则功利主义。而主张对规则持有一种批判态度的行为功利主义本身包含着对规则破坏的危险性。

　　其次，关于结果无价值和行为无价值，陈兴良教授赞同张明楷教授的意见，也主张结果无价值。这一点并不矛盾，这涉及到刑法犯罪体系的三阶层。第一阶层是构成要件该当性的判断，是一种规则的判断、形式的判断。因此，必须主张规则功利主义。但是，在第二阶层，也就是违法性判断阶层中，是一种实质的判断，那么这种实质的判断必须经过法益侵害的实质衡量。

　　最后，陈兴良教授还就能否一般性地提倡一种行为功利主义的刑法观提出了质疑。他认为，这涉及到刑法观的问题。张明楷教授强调了一种实质的判断，这样的实质的判断能够区分一种行为是否正当，是否是不法。但是这样一种实质判断只有在判定违法性的阶段是合理的，因为违法性本身就是一种例外的处理。但是，欲成为一种刑法观，就会和罪刑法定原则所倡导的观念产生违背。某些具有严重的危害性但是在刑法中没有明确规定的行为是不应当得到惩罚的。这种恶是坚守罪刑法定原则必须付出的代价。因此规则、规范是一个法治的基础，也是罪刑法定原则的基础，总体来说要遵守规则。

　　点评结束后，现场的听众与张明楷老师展开了热烈的互动交流。中国人民大学法学院副院长刘明祥教授结合张明楷教授演讲中举出的两个例子，提出了一些疑问。具体来说，张明楷教授从行为功利主义出发，认为偶然防卫是正当的，交警执法将车辆拦下来致使车上孕妇不能送到医院救治死亡是违法的，要做否定性评价。假如行为人不知道发生了偶然防卫而认为是在实施杀人的犯罪，将偶然防卫人杀死，这种行为该如何定性?交警按规则办事的行为能否评价为是违法的?把它当犯罪处罚是否合理?刘明祥教授认为起码交警的行为不能说是犯罪。国家法官学院院长高憬宏教授也向张明楷教授发问，请他谈一谈行为功利主义的现实意义是什么。法制日报社法学新闻部蒋安杰主任提问，引进行为功利主义这样一种理念对于中国的刑事司法实践能会带来一种什么样的影响。

　　张明楷教授在回应现场提问的过程中就“行为功利主义刑法观”做出了进一步的阐释和说明。他认为，行为功利主义和结果无价值有一种对应的关系在司法实践上是有所用处的。偶然防卫要不要定罪?对这样实践问题的解释力就说明了其用处之大。他声明不反对规则，今天讲的就是例外，符合构成要件的行为通常都是违法的，但例外的是什么?是符合构成要件的行为在什么情况下我们不必予以追究。所以，行为功利主义与跟罪刑法定没有必然的联系，在这一点上跟陈兴良教授是不矛盾的。我们在日常生活中都是按照一般规则去做的，这些都没有疑问，既使是行为功利主义也主张大家在日常生活中要遵守规则。

　　张明楷教授认为，在一般的层面大家都是按照规则去做的，但是我们需要解决的是当规则与功利发生冲突时，我们要按什么标准去作出决定?如果按照事先已经确定的一般性规则，这个一般性规则是包含例外的，最典型的就是偶然防卫，明明保护了一个无辜者的生命，导致了一个正在杀人的人死亡，但是按照规则功利主义还是犯罪。这个时候要违反这个规则，因为规则功利主义并没有说偶然防卫除外，它讲正当防卫除外。这里不涉及到构成要件本身。张明楷教授认为他是把构成要件和违法性放在一起讨论的，陈老师是分开的。他的理由是构成要件是违法类型，如果连违法都不知道就去谈构成要件是不合适的，在这一点上可能涉及到与陈兴良教授观点的差异，陈兴良教授的观点就是不考虑行为的可罚性。

　　会议最后环节，刘飏常务副会长为张明楷教授颁发了精美的讲演纪念牌。

　　本期讲坛在掌声久久不息、观众依依不舍中降下了帷幕。