主题：第2期金杜—明德法治沙龙“中央与地方法治关系”
时间：2011年8月22日(下午)3:00-6:00
地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
胡锦光：第二期金杜—明德法治沙龙“中央与地方法治关系”正式开始，首先感谢中国法学会法律信息部和人大法学院，特别是中国人民大学法治信息研究中心为这个沙龙的举办付出了很多努力，还要感谢今天的主报告人和报告人。主报告人是北京航空航天大学法学副教授王锴博士，报告人有国家行政学院法学部教授任进博士、山东大学法学院副教授李忠夏博士、西北政法大学法学院副教授常安博士，还有中央社会主义学院副教授朱世海博士。今天非常有幸请到两位高人来做评论人，一位是中央民族大学法学院教授熊文钊，一位是中国社科院法学研究所副研究员李洪雷博士。还有一位要重点特别推出的，北京市金杜律师事务所宋鑫律师，既积极参与，又出钱出力。
宋 鑫：为在座的创造一个很好的平台，我们也是很高兴的。
胡锦光：今天人虽然不多，但来的都是精华，参与讨论的嘉宾还有张翔副教授等，非常感谢各位来参加研讨会。
中国人民大学的法治信息研究中心已经举行了第一期活动了。法治信息研究中心的主要功能就是聚集中青年学者，特别是青年学者来参与中国发展过程中所涉及到的一些重大的法治的问题。这一次我们选择了中央与地方法治关系，我觉得这个意义是非常大的。中国社会改革开放以来出现了很多问题，这些问题都值得讨论。尤其是中央与地方法治关系或者中央与地方的关系，从1949年以来我们采取了很多种思维，很多种方法来处理这个问题。我们今天用法治的视角来分析中央与地方的关系，既是我们各位的专长，也是未来处理中央与地方关系中必须采取的一个基本的思维。我个人认为实际上中央和特别行政区的关系是我们在思考中央与地方关系当中的一个重要的启发性制度。
当然，中国人的思维主要是一种直线的思维。中央和特别行政区之间，我们现在是一种授权关系，两者之间无论从中央领导还是任何文件里讲到，我们在处理与特别行政区关系的时候都要以基本法为依据。这次李克强副总理专门讲了以基本法为依据，双方的关系通过基本法明确化了。与此同时，我想可能同时要看到香港的自由度非常高，我们在处理和它的关系里涉及到这个因素，将来如果我们要参照香港的模式或者说特别行政区制度的模式，同时也应当估计到：到时会不会各地自行其是?中央在保持统一性方面可能存在一定问题。所以，我们今天来讨论这个问题，已经有了我们所说的香港、澳门的成功经验，再来思考这个问题，我觉得应该说是比较成熟的时候了。
下面，我们根据会议的议程，首先，有请北京航空航天大学法学院副教授王锴博士做主报告，主报告的题目是“中央与地方法治关系——以地方立法权为视角”，下面我们欢迎王老师给我们做报告。
王 锴：谢谢胡老师，首先感谢中国法学会法律信息部和中国人民大学法学院，尤其是李老师、胡老师给我们提供这个机会。让我来当主报告人，我诚惶诚恐，可能考虑到这个沙龙是我组织的，其实在座的各位比我在这个问题上更有发言权。我想从地方立法权的视角来谈谈我对中央与地方法治关系的一点思考。
这个题目一方面因为我的研究领域受胡老师影响，主要是在违宪审查，尤其是对立法审查比较关注。另一方面，因为去年我有幸承担了中国法学会的一个课题，叫地方立法权的合法性审查机制的研究。所以，写了这样一篇文章，从地方立法权的角度来谈一下中央跟地方之间的关系。按照我的理解，所谓的中央跟地方的法治关系，把中央跟地方关系纳入到法治的轨道，或者用法律的手段来解决中央跟地方之间出现的一些问题。从立法权的角度来讲，1982年宪法对地方立法权的规定主要分成了四块：第一块是一般地方立法权，以地方性法规和地方政府规章为主;第二块是民族立法权，以自治条例和单行条例为主;第三是特别行政区的立法权，以特别行政区的法律为主;第四块授权立法，主要是以经济特区法规为主。限于篇幅的原因，时间关系，我主要讲第一块，也是最常见的一般地方立法权，即地方性法规和地方政府规章。
我主要从五个方面谈一下，第一是关于地方立法权的来源问题。1982年宪法以前和以后有很大的不同。1982年以前，我们国家只承认国家立法权，全国人大和全国人大常委会制定法律。1982年以后，立法权出现一元多层级的特点。除了国家立法权之外，还分化出了其他的地方立法权、行政立法权，授权立法等等。这里面当然有一个理论基础上的改变，过去之所以坚持立法权是一元化的，也就是我们一直认为这个主权是不可分的。当然我觉得过去这个问题可能出在我们是不是把主权跟立法权这两个混淆了，主权是最高的不可分的，但是立法权只是主权之下的国家权力的具体表现，具体的国家权力是可以分割的，否则何来三权分立?从1982年宪法开始，就抛弃了过去那种把主权跟立法权等同的这样一个理解，所以，它出现了立法权的多元化这样一个局面。
但是，虽然我们现在承认立法权跟主权是不一样的，主权不可分，立法权可以分，但是还是没有从根本上解决地方的立法权到底来自于哪里，它的理论根源在哪里。如果从国外相关的学术观点来看，在大陆法系国家，地方并不仅仅是一个地理上的概念，它同时也是一个法律上的概念，地方是作为一种公法人来存在，或者叫地方公法社团来存在，这个公法人是跟私法人相对立的一个法律概念，主要是讲公法上的权利主体。
作为法治化的一个表现，首先要在概念上用法律的概念来描述社会生活中的事实。我觉得一个法治化首先要在概念上体现出来，你能不能用法律的术语描述社会生活中的事实。所以，我们今天在法治化，中央跟地方关系的法治化，我觉得有欠缺的地方就是首先在概念上，因为包括地方到底在法律上是个什么地位，我觉得现在还缺乏一个很明确的法律定位。
从大陆法系把地方法人化这样一个过程来看，地方是跟国家相对应的一个法人的主体，国家是由三要素构成，领土，公民跟它的主权，地方相对应的就是它的区域，它的住民跟它的自治权。也就是说地方立法权应当来源于地方自治的权利。
地方为什么要实行自治，理由在哪里?这个在过去又有具体四种学说，固有权说、承认说、制度保障说、人民主权说。我个人比较倾向于人民主权说，人民享有国家权力不仅仅是整体上的国家的整体的人民，还包括某个地方的人民。他应当是在一个整体跟局部同时都享有权力的一个结构，我觉得这一点其实跟我们的宪法精神也是相吻合的。因为我们宪法第二条规定，中华人民共和国的一切权利属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，从它第二款来看，它并没有局限在只有全国人大才能来行使权力，地方人大同时也是地方人民的代表，它应当代表地方人民来行使地方的权力。
所以，在我们国家，人民代表大会制度已经蕴含了承认地方一定的独立性的意味在里面，尤其从全国人大跟地方人大的关系可以看出，它并不是一个领导与被领导的关系，是一个指导与被指导的关系，它在一定的程度上承认地方有一定的自主权，地方的立法权是蕴含在它的自治权里，应当是它自治权的一个组成部分。当然，今天我们谈到地方自治，似乎就是要搞联邦制。其实，地方自治与联邦制还是有区别的，联邦制是对主权进行二分，而地方自治只是对国家权力的具体分割。有的学者甚至讲，地方自治只是针对单一制国家的。当然，这个提法有点极端。虽然在联邦制国家，联邦与州的关系并非中央与地方的关系，但是在州以下，还是存在地方自治的。所以，只要国家承认地方的自主性，就存在地方自治。我国宪法第三条第四款规定，在保证中央统一领导的基础上，充分发挥地方的主动性、积极性，其实也有这个内涵在里面。
第二个是关于地方立法权的主体，虽然1982年宪法认为立法权是可以分的，但是我们现在的情况，我们的地方立法权并没有彻底的给予地方自治团体，它现在只是给到较大的市(自治州、自治县除外，他们享有民族的立法权)，较大的市以下的自治团体是没有立法权的。当然，这个在理论上是解释不通的。虽然承认地方有立法权，但是又不是给所有的地方都给立法权。如果说它的理由在哪里?可能一个担心就是说立法权如果过多的话，会不会造成一种混乱的局面，实际上从今天的这个局面来看，虽然我们没有给较大市以下以地方立法权，但是实际上，较大的市以下的地方通过制定规范性文件的方式，而在进行实质的立法。
因为我对立法感兴趣，首先要分析社会生活中到底有哪些法。在我们的现实生活中，我觉得一个最大的悖论就是规范性文件的泛滥，在法学上规范性文件在我们国家还没有一个很好的定位，到底它是什么性质。如果从形式上来看，它不是有立法权的机关制定的，但是在一般的教科书上，我们给它的定义它是有反复适用的普遍效力。我想问的是，它这个普遍效力到底来自于哪里?也就是我们俗称的红头文件的规范性效力来自哪里?如果它不是法，它的效力跟法的效力有什么不同?
这个问题我思考了很长时间，后来受到德国二元法律观的影响，我觉得，它这个二元法律观可以很好的解释我们国家现实生活中的规范性文件的性质是什么。二元法律观把法分成形式上的法和实质上的法，形式上的法一般意义上按照立法程序由立法权的机关制定出来的，具体表现为一种人民代表的意思表示。实质上的法是指实质上具有法律效力的这种规范。这个学说最早是源自于拉班德，它提出一个区分法与非法的标准，不是看它的形式，而是应当看它的内容，到底是规范国家内部还是规范国家外部，一个实质上的法应该规范国家外部人民的关系或者人民和国家的关系为主，而不应当是规范国家内部的。他这个理论由另外一个学者叫安序茨的给予补充，不仅仅是外部跟内部的区分，法跟非法还有一个区别，实质的法会影响人们的自由财产或者会影响人民的权利义务。他这个理论进一步的对拉班德的学说进行了发展，不仅仅看是内部关系还是外部关系，还要进一步看到底有没有去影响人民的权利义务，虽然是一个内部关系，但是涉及到人们的权利义务，那也应当算是实质上的法。这个理论可以帮助我们认识现实中的规范性文件的性质。
当前我们国家的地方规范性文件数量很多，地方各级人大、人大常委会可以出台决议决定，各级政府可以出台决定命令，各级政府的决定部门也可以出台命令指示，甚至到村、居民区，村民会议可以出台村民自治章程、村规民约，居民会议可以出台居民公约，这些现在都是不纳入到我们的立法范畴，但是在现实生活中又发挥着所谓的普遍效力这样一种文件，它到底是不是法，我觉得我们可以借鉴德国的二元法律观去解释。
如果说你这个文件调整的是国家外部的关系，人民跟人民之间或者人民跟国家之间的，同时影响到人民的权利义务的，这样的规范性文件就应当承认它是实质上的立法。你现在不承认的话，首先地方立法权是源自于地方的自治权，地方的自治机关要进行管理，就需要有这种自治立法权的手段，你不给他并不等于他就不需要这个，他仍然会通过其他方式发展出来，比如现在大量的规范性文件的出台，尤其现在规范性文件的数量远远超过立法的数量。我记得去年有一个统计数据，河南省一年，行政机关的规范性文件就有90万件之多，这是远远超过河南当地的地方立法的数量。你现在不给他，并不代表他就没有在实质上行使地方的立法权。第二个，你不给他的话，你不承认他是地方立法，反而纳入不到的法律调控的机制里，比如《立法法》，它对地方的规范性文件他就没有办法去约束。所以，从地方立法权的理论来源来看，它既然来自于地方的自治权，这就属于事物本质，那么你就应当承认所有的地方自治团体都应当享有这种立法权，而不仅仅只是给一些地方团体立法权。
这是我对地方立法权主体的一个思考。涉及到这个问题，如果要允许地方自治团体都享有地方立法权的话，除了破除立法权不可分这样一种迷思，同时在制度上要给它一个坚实的基础，那就是将地方自治团体构造成公法人。大陆法系对公法人的概念，地方自治团体是具备这个要件的，首先基于公法设立，我们的省，我们的地级市，县一级，乡一级，包括村委会，居委会都是基于专门的组织法设立的。第二，它从事的任务都是公共性的任务，它跟私法人从事以营利为目的的活动是有明显区别的。第三，它都是基于国家的意思来设立。最后，它都还行使公权力，包括村委会、居委会都在行使公权利。公法人是哪种性质，大陆法系一般把公法人分成公法社团、公法财团跟公营造物。
这样的分类对我们国家是很有启发的。去年我写过《行政组织法上若干概念辨析》的文章，当前我们公法上的一些组织概念都是借用私法的，但是不能反映公法的特点。你比如，行政法上有法律、法规授权的组织这样的概念，但是它到底对应谁?我们现在是用民法上的企业、事业单位、社会团体、基层群众自治组织来说明它，那么，它们之间到底有什么不同?其实，他们都是公法人，只不过有的是公法社团，即人的集合;有的是财产的集合，像最近炒得很热的红十字会、慈善总会;有的是人和财产的集合，即公营造物，比如事业单位。如果对方自治团体是公法人，他是哪种公法人呢?应该讲他是一个公法社团，他符合了公法社团的属性，他是一种地方的公民的联合体。所以，你要把它法治化，首先要在概念上对它进行定位。
第三块内容，地方立法权的内容，《立法法》对地方立法规定了一些内容，但是这些内容到底来源于哪里，为什么要规定这些内容，我觉得这个首先要涉及到中央立法权跟地方立法权的划分的问题。我的划分，我是把它划分为五类，这个划分一方面是考虑到理论上的周延性，另一方面照顾到现实的立法的现象，尽量能够把所有的现存的地方立法的现象能够用理论把它涵盖进去，所以，我划分了这五类。第一类首先是中央专属的的立法权，哪些事项应该由中央立法。从国外的理论来看，它又有一些学说，事务本质理论、核心领域说、功能最适理论、剩余权说、程序保障理论。我个人认为事务本质跟功能最适比较值得借鉴。事务本质是德国法的概念，到底哪些由中央立法要从事务的本身寻找，是一种带有自然正义的一种性质在里面。他这里面具体有一些标准，哪些是适合由中央去做，哪些由地方做。比如，范围大的适合中央做，范围小的地方做，需要全国统一划一的，如度量衡适合中央做，但是有一些是需要因地制异的由地方做。有些涉及到财力、物力投入相当大的，像核电厂，航空航天的产业适合由中央去做。但是对人力、物力要求不是很高的，技术要求也不是很高的，一般性的可以由地方去做。
功能最适的理论更能直接说明，这也是一个德国学者叫欧森布尔提出来的，要从机关的组成，构成上去看哪些是适合他这样的构造，由他的构造去做可以得出的决定更加正确或者说尽可能正确的，就适合由他去做。这个可能要分析中央人大的构成跟地方人大的构成有哪些构成上的区别，结构上的区别决定了它适合从事哪一种性质的活动，或者它从事这种活动最后得出的决定是尽可能的正确的。
从这样一个理论去划分，我还没有看到我们国家具体的划分哪些属于中央的，哪些属于地方的。我国台湾地区有这样的划分，专属于中央立法权的包括像外交、国防，国籍、司法制度、航空、铁路、财政、国税、度量衡、国际贸易、币制、涉外经济等等。我们现在对于中央跟地方立法权的划分，我觉得在我阅读的范围内看到一些学者他是主张用《立法法》第八条，也就是法律保留，用这一条作为划分中央立法权跟地方立法权之间的一个标准，但是我对此是有质疑的。因为《立法法》第八条规定法律保留原则，而这个法律保留原则从理论上讲是解决立法权跟行政权之间的划分，但是中央立法权跟地方立法权是解决中央跟地方的划分，一个是横向划分，一个是纵向划分，这两个首先理论上是不等同的。是不是说地方的代议机关就不能规定法律保留的内容，这个实际上从其他国家的做法来看，有些国家是不承认的。你比如说日本，他认为地方的立法也可以规定法律保留内容，比如地方立法可以规定一些罚则，这个地方可能他也借鉴了德国的功能最适理论，因为从地方议会的构成跟中央议会的构成来看并没有本质上的区别，他都是同属于立法权的行使，法律保留只是在于区分立法权跟行政权，不在于中央立法权跟地方立法权的区分，因为他们都是立法权的形式。所以，它应当可以去制定关于法律保留的内容。
第三，有的人担心如果这样扩大，认为地方立法可以规定法律保留内容，是不是会导致法律保留的内涵过于扩大，我觉得法律保留的内涵本来已经扩大了。我们现在讲的法律保留的法律并不是原来最初含义上的只有最高代议机关制定的法律，因为现在从行政立法权出现以后，法律保留已经开始分割成所谓的绝对保留与相对保留。绝对保留或者叫国会保留，有一部分是保留给中央的国会，但是相对保留其实就已经开始有一些部分可以授权行政机关立法来规定。所以，不用担心会扩大，因为已经不是过去的纯粹国会立法权的行使了。
根本的问题出在哪里，为什么不能拿《立法法》第八条作为划分中央立法跟地方立法的一个标准呢?因为这个划分它是具体事务的划分，而不是一个范围上的划分，因为现在有些学者认为中央立法就是规定相同事务，只不过涉及到全国范围，地方立法就是规定相同事务，只不过涉及到地方范围的。比如，经济的涉及到中央经济就是中央立法，涉及到地方经济就是地方立法。这样的划分，仅仅从范围上划分的话，根本就不是划分，因为如果仅仅是范围上的划分，那就无所谓划分，任何事情只要是中央的就是中央立法，地方就地方立法，我觉得从范围上划分是没有抓住问题的本质。因为这个划分不是范围上的划分，而是具体事项的划分，有些事情就是中央来做的，有些事情就是地方做的，它应当是一个具体事务的划分，而不仅仅是一个范围上的大小的问题。
如果从我们国家到底哪些属于中央的立法范围，哪些属于地方立法范围，要具体从中央的机关跟地方机关的事权上，职权里具体的分析，看哪些事情是中央管的，哪些是地方管的，从事项上分开。
第二个，地方的专属立法权。这个跟前面一个问题是挂钩的，哪些应当由中央规定，哪些由地方规定。比如在德国是看事项跟地方关联性的高低程度来决定。当然在德国还有一种很有意义的，对我们国家也很有借鉴的分类，就是把地方立法权的内容分为自治事项跟委办事项，委办是本来属于中央的，但是中央委托地方去立法。哪些属于地方自治性的事项，地方自治性的事项就是地方专属的，这个要从地方人大、人大常委会，包括地方政府的职权，从管辖的事务上区分，到底哪些归地方管理。
第三个，中央跟地方共同立法的事项，因为如果具体分析我们国家，比如说拿一个中央行政机关国务院跟地方的行政机关，地方政府去对应它的具体的事权的话，你会发现它有些事权是重合的，那就是说在这些事项上其实中央跟地方都是有立法权的。对于这种共同享有立法权的事项，这个时候如何去处理，到底是由中央立还是由地方立?日本有一个法律先占理论，共同事项，中央是优先的，即使地方立法在前，中央立法在后，地方立法也不能跟后来的中央立法相抵触。当然有例外，例外就是说中央就某个事项没有立法，中央现在是空白的，这个时候地方可以立。第二，虽然中央跟地方立的法事项相同，但是规范目的不一样，这个也可以。第三，虽然目的一样，但是规范的事项不一样，这个时候也允许地方先立法。
第四，前面三个中央专属的，地方专属的，中央跟地方都有的，这是一个泾渭分明的，但是现实中还会存在两种的交叉地带，第一种虽然是中央专属的，但是委托地方立法，相当于德国讲的委办事项的情形。当然具体又分为看你是委托给谁，如果委托给地方的议会，叫一般委办事项;如果委托地方的行政机关叫机关借用或者机关委办事项。之所以借鉴这种分类就是因为我们国家地方立法有类似的条款。我们地方组织法第八条第一项规定，县级以上人大在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规跟上级决议的遵守和执行，保证国家计划跟预算的执行。虽然是中央的立法，但是你要保证它在你这儿得到贯彻。再比如说，机关委办的。我们的地方组织法第59条规定，县级以上地方政府要行使下列职权，一个是执行上级的决定命令，第二是办理上级行政机关交办的其他事项。还有一种也属于交叉地带的，虽然属于地方专属的，但是中央为了保证统一性，可以进行大纲性的立法或者原则性的立法。《地方组织法》的第9条第3项规定，乡人大行使下列职权，一个是根据国家的计划，决定本地方的计划。计划这个事项国家可以给你地方做一些原则上的规定，你去细化它，包括他说根据法律的规定来任免培训考核奖惩地方的行政机关的工作人员，国家怎么奖惩，它有个原则性的规定，但是地方可以做一个更加具体的规定。
在借鉴国外的理论，联系到我们的立法，把它糅合到一块，这样就可以对我们地方立法权的内容做一个梳理，我基本说把它分成三块：第一块属于自治性的法规，自治性的章程，属于地方专属事务;第二块属于委办性法规，委办性规章，属于中央专属事务而交给地方办理：第三块就是共同事项，中央跟地方都有立法权的事项，但是中央还没有立，现在地方可以先立，去填补中央的立法空白。
第四块内容，关于地方立法的效力位阶，这也是研究我们国家立法过程中我遇到的一个很大的问题。我们现在虽然有多元化的立法，但是立法之间的关系是非常模糊的，我们现在可能只梳理到了一个国家层面，像宪法、法律、行政法规之间的位阶关系，但是一旦到了地方层面，地方立法之间的关系，我觉得现在还没有一个很明确的界定，到底谁高谁低。
这个图是我自己按照全国人大常委会法工委对于《立法法》的解释做了一个梳理，由于现在对《立法法》缺少一个明确的立法解释，只能按照法工委的解释，按照它的解释我梳理出这样一个关系，这个能不能代表最后的立法之间的位阶关系，我觉得还是有值得进一步探讨的。今天，我不想谈论这些立法间的位阶到底应该怎么比，我梳理这个位阶关系是为了说明另外一个我认为更加重要的问题，所谓的中央立法和地方立法的抵触问题，因为立法位阶直接涉及到下位法跟上位法冲突，如果冲突了怎么办?现在有一个最主要的原则是不抵触原则，当然还有一个是不适当原则。不抵触主要是针对所谓的合法性，不适当是针对合理性的。现在问题是什么叫不抵触，这个“抵触”怎么定义，怎么界定。这个问题在中央和地方立法的层面，显得尤其重要。现在从全国人大法工委包括最高法院对“抵触”的界定，它“抵触”的定义是非常严格的，禁止的情形是很多的，我担心如果真的按照这样的理解实施的话，可能地方立法就完全变成一个中央立法的附庸了，完全看中央的眼色行事了。因为作为地方立法来讲，它应当有它一定的主动性跟积极性在里面，否则就谈不上所谓的自治权了。所以，我觉得如果对“抵触”理解的太狭隘，当然，过于宽泛也不好，现在我们的问题主要是理解的太狭隘，导致地方立法丧失自主性空间。
我借鉴了日本学者的观点。怎么去分析中央立法跟地方立法之间的关系，他们划分了一些违反跟不违反的情形。不违反的情形，如果地方立法是对中央立法上空白事项加以规范，这个时候地方立法并无违反中央立法可言。这个地方不是说中央立法只要没有规定，地方就可以去立，其实还是要看应当属于谁规定的事项，还是要区分是中央专属的立法事项还是地方专属的，如果中央专属的立法事项，就算中央没有规定地方也不能立，如果地方专属的根本就不需要中央制定。这个情况主要是中央跟地方有共同立法权的情形，中央没有立法的时候，地方是可以填补它的空白的。第二，虽然地方跟中央立法规范事项一样，但是立法目的不一样，这个时候也认为不存在抵触中央立法的问题。第三，虽然目的一样，但是规定的事项不一样。这个时候也不存在抵触中央立法的问题。
违反的情形一个是触犯了专属的立法事项，本来是中央专属的，结果地方立了，这时候属于抵触。或者说中央对一个事项已经加以规定，地方立法跟中央规定的事项一样，目的也一样，但是做了比中央更严格的规定。当然，这个地方有个例外就是关于环境立法。因为在日本认为环境事项，地方是直接的受害人，跟地方民众的关系更紧密，所以，这时候地方是可以做比中央对环境更严格的规定。当然，还要看中央的规定到底是最高标准还是最低标准，如果是最高标准地方就不能超过，如果它规定的只是一个最低标准那地方就可以比他这个标准更加严格。第三，同样是中央跟地方都对同一事项加以规范，目的也一样，但是地方做的比中央更为强势的，比如中央规定报备制，地方规定许可制，这个时候也认为是抵触。所以，我认为，要按照“保证中央统一性的情况下，又发挥地方的主动性、积极性”的原则来理解抵触。
第五，地方立法权的监督。对我们国家的立法监督，因为过去我们可能更多的是介绍国外的一些监督制度，反而忽略了我们国家现实的法律文本上已经存在的一些监督制度。我对我们现在已经存在的一些监督制度做了一个梳理。现在我们对地方立法的监督从大的方面来讲，有抽象监督跟具体监督，抽象监督就是不以个案为前提，具体监督就是要在个案中进行所谓的附带性审查的方式。抽象监督又分为事先的跟事后的，事先监督比如较大市的地方性法规要经过省人大常委会事先批准，批准的内容看它有没有违反上位法、宪法。事后监督又分为主动的事后监督和被动的事后监督，主动的事后监督就是改变、撤销制度。这个制度也是非常复杂的，因为从现在主动的监督方式来看有两种，一种叫改变或撤销，是针对不适当，一种是撤销，是针对相抵触。到底什么时候应当撤销，审查合法性;什么时候改变或撤销，审查合理性，这个时候也没有一个很明确的界定。被动的事后监督，主要是有人申请，然后审查机关才能去审查。
具体的监督，现在一个是《行政诉讼法》规定的附带性审查，一个是行政复议法》规定的附带性审查。
最后，我对地方立法监督的结论。对地方立法什么时候应当进行合法性的监督，什么时候进行合理性的监督，我受到德国法的启发。它认为对自治事项，地方专属的事项应当进行合法性监督，对于委办事项，中央专属的，交给地方办理的，这时候进行合理性审查。因为合理性审查，适当性监督比合法性监督审查的要更深，它要牵扯到立法的内容，但是自治性的事项它是地方立法权的专属事项，这时候中央不宜进行过度深入的审查，否则会导致变相的侵犯他的自治权或者使他的自治空间压缩，这时候只要做一个形式上合法性的监督。这个合法性监督主要看地方立法和中央立法是否侵犯各自的专属事项。合理性监督主要针对委办事项，本来是中央专属的，只不过现在交给地方办理，既然是中央专属的，中央就可以对它进行全面的审查，不仅形式上合法，而且实质上内容上要合理。
现在具体监督跟抽象监督并行，怎么协调他们之间的关系?我们国家从审查制度来看，既带有美国式的分散式审查的形态，又带有德国式的集中审查的形态。抽象监督是改变或撤销的方式，最后造成的就是一个废止的普遍效力，一旦改变撤销以后，立法从此就失效了。但是具体监督，法院的审查主要是一个不予适用的效果，只具有个案的效力。如果是抽象监督，他在法院判决之前就对地方立法做出了合法与否的判断，法院在审判过程中就应当与抽象监督机关的结论作为审判的前提。反之，如果法院已经在事先在个案中适用或者没有适用某个法，但是后面抽象监督的结论跟具体监督是相反的，既然法院已经做了判决，应当允许当事人启动再审程序纠正判决。也就是说，具体监督要以抽象监督的审查结论作为它的依据。
这是我今天向各位报告的内容，不当之处，请各位批评指正，谢谢大家。
胡锦光：主报告人已经报告完毕，一会儿有两位评论人再进行评论。下面有请后面四位报告人报告自己的主题。第一位是任进教授，题目是从法学视角看我国中央与地方行政关系。
任 进：刚才听了王锴教授的介绍觉得不错。研究中央和地方法治关系非常复杂，内容非常多，主要涉及到中央和地方的结构、机构、权限划分、监督、地方的参与，还有财政这些非常复杂的关系。而且研究中央和地方的关系用一个什么方法，是法学研究方法还是政治学方法不一样，而且是中国的还是国外的，中国的还分中国的一般的地方还是特别行政区的还是民族自治地方的，国外分单一制还是联邦制。我们现在研究中央和地方的关系，中央指什么就不一样。我们认为德国的州是地方，我到德国一看，他们的中央主要是指的州。马上要在德国开一个中德纵向政府关系研讨会，发言的题目就是中德政府架构的纵向关系比较研究，我就发现他们说的中央主要指的州。但是我们国内都把州当作地方，记得有一个很高的领导到德国访问，他说我非常希望我们加强中德两国地方之间的交流，他是跟这个州的州长说的。但德国人一般说州是中央，所以，这个一定要看你说的是什么。这个问题很复杂，我今天不讲太多，就讲讲从行政法的角度或者从宪法的角度，看看中央和地方的行政关系里的组织关系，也就是条块关系。
一般说中央是党中央、国务院，行政关系说的就是国务院，毛泽东曾经非常形象地说政府是块，政府的部门是条，国务院作为国家行政机关发布的行政法规、决定和命令通过哪些机构来执行呢?提高政府的执行力，要通过国务院的各个部门、通过各级地方政府来落实，国务院的各个部门有的在地方有腿，有的没有腿，不管有没有腿都是条，政府是块，中央政府和地方政府之间，中央是国务院，地方主要指省一级政府代表地方。
中央与地方行政关系按组织架构，主要表现为四种关系：块块关系、条块关系、条条关系和块条关系。
中央和地方的条块关系首先表现为国务院对于中央人民政府和最高的地方省一级政府的关系，就是块和块。
块块首先有领导关系，我们现在说法治关系首先要对现有的规范进行规范分析，宪法和地方组织法都有这个规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，省政府对本级人大负责，同时接受国务院统一领导，向国务院负责并报告工作，并办理国务院交办的有关事项。另外，地方政府部门的设立和减少或者合并，以及省一级政府的派出机关要国务院批准，这些都体现了领导关系。
再就是监督关系，国务院可以撤销或改变省政府的规章、决定和命令。国务院办公厅可以检查省一级政府对国务院决定的贯彻落实情况，及时向国务院报告，这些体现了监督关系。
国务院和省一级地方政府还有一个关系就是行文关系，国务院批复省的请示，国务院可以对一些重要问题提出它的处理办法和见解，省政府可以汇报工作、反映情况、答复询问，可以向国务院请示。
最后是授权关系，这里不是法律法规授权，是行政授权。我觉得法学界对行政授权研究不够，实际上行政授权和法律法规授权是不一样的。我们现在有很多授权不是法律法规授权，是国务院的行政授权，是用规范性文件的名义来授权的。比如，2002年国务院对一些城市的相对集中处罚权授权省政府决定、今年1月国务院同意部分城市实行房地产征税试点这两个例子，都可以看出不是法律法规授权，是行政授权。行政授权和法律法规授权有什么不同呢?法律法规授权是有立法权的机关对行政权的设定和配置，而行政授权是行政权在不同的行政机关之间的转让。我们现在很多人把行政授权也当作法律法规授权，我认为这个是值得商榷的。国务院和省一级地方人民政府有非常明确的授权关系。以行政法规的名义授权也可以是法规授权，法规授权也可以是行政授权的一种。
第二种中央与地方的行政关系是条跟块的关系。国务院主管部门是条，省政府是块。首先是权限关系，省级地方政府规章和部门规章具有同等效力，如果不同，由国务院裁决，这是权限关系，它们在不同的范围内，各自发生效力。
其次是监督关系，一般来讲，主管部门和省一级政府是平级的，不应该有监督关系。但是某些情况下经过法律的授权可以有监督关系，如监察部可以监督省一级政府，另外，审计署可以对一些省级单位进行审计监督，再就是国土资源部根据国务院授权代表国务院对省一级和计划单列市进行监督检查，都体现了监督关系。
还有就是与省级政府共同领导双重机构，有的以地方领导为主，公安机关就是以地方领导为主，但公安厅的厅长要经过公安部同意，副厅长要征求公安部的意见，都体现了和省政府双重领导的关系。有的以上级主管部门领导为主如安全部。
再就是行文关系，国务院主管部门和省政府是平级的，它们发文的时候有要求，只能用函，不能用其他的。
第三种中央与地方的行政关系是条条关系，即主管部门和省一级政府部门的关系。
首先是业务领导关系，就是双重领导关系，有的是以部门为主，有的以地方政府为主，前面说了，这是业务领导关系。
其次是业务指导关系，大多数是业务指导关系。比如说教科文卫体、财政、民政等部门之间就是业务指导关系。
再次是行政授权关系，行政授权一般多少有点隶属或指导关系，行政委托就不一定。我们看到的反垄断法，授权三个反垄断执法机构(商务部、国家发改委、国家工商总局)可以授权相应的省政府机构负责反垄断执法工作。
最后是行文关系，省政府工作部门可以报告或者向国务院主管部门请示，都体现了条条关系。
第四种中央与地方的行政关系是是比较复杂的，就是块条关系，这里的块是指的省政府，条是指的垂直管理部门的分支机构，也就是条的下半段，不是条的上半段(垂直管理部门)，也称条管机构，也就是垂直管理机构而不是垂直管理部门。具体来说，比如水利部设在地方的流域管理机构，质检总局设在地方的出入境检验检疫局，中央银行设在地方的城市分行，商务部设在大连等地的特派员办事处，海洋局设的北海、东海、南海分局，证监会、保监会、银监会设在地方的监督机构，海关设在地方的分关支关。一共有二十多家，中央部门、单位和它的派出机构之间是垂直领导关系，地方政府对设立在本行政区的这些垂直管理机构、单位没有管理关系。比如银行对它的分支机构是垂直领导，分支机构可以根据银行的授权执法，它是行政主体，好多法律有专门的规定，垂直管理机构和垂直管理部门是一种授权关系，它们都是行政主体，可以作为被告，有行政诉讼的被告的主体资格。
省级政府与垂直管理机构的块条关系，首先是权限分工关系，凡是涉及到国家外交、国防、国家主权的都是中央的，涉及海关、国税、外汇管理等关系国民经济命脉的事项，跨流域管理、跨区域管理的事项都是中央管理的。其余归地方管理。
其次是法律、法规遵守和执行的监督关系和协助关系，主要是地方政府协助和监督垂直管理机构，地方政府按照法律规定协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关进行工作，并且监督它们遵守和执行法律政策。
另外还有协调配合和委托关系。按照行政法原理，省级政府与垂直管理机构要协调配合，也可以进行行政委托。
以上我非常简单地对中央与地方行政的四种关系，即块块关系、条块关系、条条关系和块条关系，进行规范分析，主要从规范学研究的视角把有关的条块关系进行一个梳理，我没有对其他问题展开进一步的讨论，仅仅是做一个梳理。我的发言到此结束。
胡锦光：下面有请第二位李忠夏副教授。
李忠夏：首先非常感谢中国法学会法律信息部，非常感谢中国人民大学法学院，感谢胡老师，也感谢王锴，感谢出资方——金杜律师事务所。我的题目是“参与式联邦主义”，这是我在德国做的博士论文的主题，主要来源于一种问题意识：改革开放三十多年，我们国家现在地方与地方之间的不平等，发展的差异越来越大，这种发展上的差异有很多经验上的数据，我们平时的观察也非常明显，无论是经济、文化各个领域，差异非常明显，在我看来，造成这种差异的原因主要有如下几点：
第一个是自然的原因，因为我们国家幅员辽阔，东部和西部各个地方所掌握的自然资源差异非常大，很多情况下有资源的地方可能会比较富裕一些，没有资源的地方相对比较贫困一些。
第二个因素就是人为因素，这跟我们国家改革开放以来的指导思想是有关的。邓小平理论就要求：鼓励一部分人一部分地区先富裕起来，以先富带动后富，达到共同富裕的目的。在这种指导思想的指导下，我们国家对特定地区进行了大量的政策上的倾斜，包括税收上的各种优惠，都是朝向特定的地区，使特定的地区在改革开放以后迅速发展起来。这实际上也涉及到我们国家中央与地方权限分配的一个非常重要的问题。我们国家一直以来的经验，在处理中央与地方权限问题主要是以政策为导向，而不是以法律为导向。我们经常提到的财税分配，包括我们经常提到1994年的分税制，直到今天，我们国家在中央与地方财税分配问题上都没有明确的法律作为规定，大多都是以政策作为一个主要的调控方式。
在我看来，人为因素主要可以分为两个部分，一部分是中央对地方的不平等对待的问题，因为我们国家出于特定的发展阶段的原因，要求一部分地区先快速的发展起来，富裕起来，不可避免的对这部分地区有大量的政策上的倾斜和税收上的优惠，经济发展和改革开放的需要可以说是我们国家对不同地区进行不平等对待的正当性的理由。
第二，由于地方自治带来的不平等。我们都知道，无论如何再强调中央集权的国家，地方在一定的程度上有一定的自主权是不可避免的。在自主权限的范围内，不同的地方如果就同一事项做出不同的规定，就会导致这些地方呈现出一些差异和不平等。比如说不同地区的居民在权利享有方面的不平等，关于这个问题，上次在上海开会的时候，跟张翔和王锴讨论过，比如北京的限行政策，上海就不限行，北京的车摇号，上海不摇号，在这个方面可能就会存在一定的差异。在我看来，最根本的原因还在于中央与地方权限分配上是非常模糊的，非常不清楚，缺乏制度化。
在我看来，之所以存在这么一个原因最重要的因素是传统的单一制国家的思维在作祟，几乎所有的宪法教科书在讲到中国的国家结构形式的时候都会提到中国是一个单一制的国家。其理论依据通常也能够在宪法的条文里看到，比如第三条第1款的民主集中制原则，但到底中国是不是一个单一制国家，这里是存在一定疑问的，因为在我们宪法里没有任何一句话提到我们国家是一个单一制的国家，所有的关于我们国家是单一制国家的提法都仅仅是停留在学说的层面。而我们国家是一种单一制国家的思维更来源于我们长期以来在概念上的区分，就是单一制跟联邦制是相对的，很明显我们国家并不属于一个联邦制的国家，我们国家在全国只有一部宪法，一套法律体系，地方也没有任何独特的法律体系。另外单一制国家的其它特征在于其民主形式是全国范围内的一元民主，而非多层级复合民主，地方也由中央派出机构治理。主要是这么几个特点，当然也存在地方分权的单一制国家，比如英国，存在一定的地方民主。
在我看来，这种概念上的划分与现实上的差距其实是非常大的。韦伯提到概念性的理想类型，即由纯粹的概念演绎出发的理想类型跟现实不可避免的存在一定的差距。概念法学的弊端在于，通常会把一些概念的理想当做现实，要求现实要跟这个概念相符合。但是在韦伯看来，具有理想类型特点的纯粹概念仅仅是对现实的评价，并没有强行要求现实按照理想的概念走，通过发展一种理想类型告诉你现实距离这种理想有多近或者有多远。
从这个角度出发，我们就没有办法得出我们国家在现实当中是一个纯粹的单一制国家，也因此从纯粹的单一制概念出发通过逻辑演绎所得出来的结论就不必然要强加到中国头上(洪雷博士在之后的讨论中提到是不是纯粹的单一制与单一制有什么区别，我在这里想说明的是，之所以使用纯粹的单一制这个词，是因为从概念分析的角度来看，只有纯粹的概念才有意义，在这个概念之下，有哪些本质的特定，逻辑上可以得出什么样的结论，只有如此，概念才有意义，就此而言，使用纯粹的单一制概念只是想说明我国很明显不属于纯粹的单一制国家，但也不是绝对否认我国可能是一个复合的单一制国家，我们国家的国家结构形式在现实中是具有复合特征的，同样也可以将这种国家形态称为是复合的单一制，但绝不是纯粹的单一制，因此也不能分享纯粹单一制所具有的一些逻辑特征，比如绝对的中央民主集权，地方只是中央的派出机构，其权力完全来自于中央授权等等——报告人按)。联邦制国家也是如此，即便是一些非常典型的联邦制国家，比如美国、德国，在很大程度上也并不是一个纯粹的联邦制国家，甚至美国和世界上很多的联邦制国家，他们所存在的差异甚至要大于一些所谓的联邦制国家跟单一制国家之间的差异。从这种情况下来说，在很多的联邦制国家中也存在着一些单一化的倾向，比如说德国，德国学者黑塞曾经提出德国是一个单一化的联邦国家，在单一制国家中也存在很多国家具有一种联邦主义的倾向，比如英国的地方分权。
我研究的前提就是从质疑中国是一个单一制国家出发的，其理由可能跟王锴刚才讲到的地方立法权的时候有点相似。我们国家在宪法里明确规定地方民主，宪法第3条第2款规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，宪法、立法法都有关于地方民主的明确规定，而从这些规范的角度来看，会发现我们国家的地方机构、官员和人大代表均由地方民主授权，理论上讲具有一种独立性。这种情况下，地方就被赋予一种地方自治或者地方独立的正当性。这里也会隐含着一种矛盾，即地方意志和全国意志之间的矛盾或者紧张关系，或者说地方民主与纯粹的单一制思维背后的中央集权的民主之间的紧张关系。当我们提到地方权限跟中央权限可能存在一定冲突的时候，我们就发现它背后隐藏的是地方民主与全国范围的民主之间的紧张关系。
关于中国的中央与地方的权限分配，规范基础是立法法第8条和第64条。刚才王锴提到中国的立法法第8条不适合作为中央专属立法权的规范依据，在我看来，这是不太恰当的。当然王锴提到的这个观点非常正确，即所谓的法律保留涉及到横向的权力分配，涉及到立法与行政之间的权限分配问题，但是之所以我们国家会把《立法法》第8条法律保留作为一个中央专属立法权限的分配，在我看来最大的问题是我们国家只有中央才有权制定法律，在宪法和立法法中，只有中央的立法才叫法律，地方的立法叫地方性法规，这跟德国、美国是不一样的，德国的法律保留之所以不适合作为一个中央立法权限范围的依据，是因为联邦制定的法律叫法律，州制定的法律也叫法律，但是在中国《立法法》规定的法律保留事实上也同时暗含了中央的专属立法权限范围。
《立法法》第64条规定，地方性法规可以就下列事项做出规定， 只有两条，一个是为执行法律法规的规定，一个属于地方性事务。在我看来，这种权限分配的模式在中存在非常大的问题：首先是非制度化，这很明显，在我们国家受制于特定时期的特定政策，历史上曾经出现集权—分权—集权的几度沉浮，很多学者也对这种转换进行了研究。
第二，我们的权限条款太过简略，我非常赞同王锴做的工作，对于中央与地方的立法权进行一个非常详细的列举，这个在台湾，在德国都有非常详细的规定，包括德国基本法第73条规定联邦的专属立法权有11项，第74条规定了竞争立法权26项，这些规定非常详细，即便在如此详细的情况下，在实践当中也存在一些权限争议的问题，而我们国家有关权限分配方面的规定则非常简略，可以想象这种权限争议问题肯定非常多。
第三，财政分配上的任意，今天我们的很多问题，包括房价过高等现象其实都是在指向中央与地方的财政分配问题上。
最后一点，权限分配中的问题就是不平等对待的问题，不仅中央与地方在立法权限上划分不清，在中央立法权的范围内中央对地方的不平等对待现象也非常严重，包括高考招生的问题，这些都跟我们国家特定的历史发展阶段是有关的。
怎么解决这些权限分配在现实中的问题?首先我们要问一下，理性的权限框架是不是可能的?这也是刚才王锴做的一个工作，我也非常赞同任进老师提到的，在中央与地方权限分配的问题上，你要进行一个法学的研究，进行经济学的研究，包括行政学上的研究，各种的研究路径是完全不一样的，进行法学的研究，必须要以中国现有的规范框架为基础，学者能不能罗列出一个非常理性的权限框架，什么样的事项是中央专属立法的，什么样的事项属于共同立法的，什么样的事项属于地方立法的，在我看来困难非常大，而且也非常容易引起争议。
举个最简单的例子，德国里教育主权或者文化主权都是归州的，联邦是没有立法权的，如果换到中国，是不是在教育领域中央没有立法权，这种情况或许在中国是很难想象的。
第二，联邦制能否解决现有中央集权体制下存在的问题?很多学者都提出了联邦制解决中国现有问题的方案，在我看来这种方案其实是太过于激进了，所有的联邦制国家其实都有它深厚的历史原因在里面，包括在德国在统一过程中之所以采用联邦制，更重要的一个原因就是由于当时的神圣罗马帝国中各个邦国所拥有的强大的自主权，也可以说主权。
第三，过于屈从政治现实能否解决目前在权限分配方面的各种乱相，由于我们国家在中央与地方的权限分配主要是以政策为导向的，很多学者认为在很多情况下，可能政策要优于法律，这个问题也是值得反思的。
在我看来，解决的方案其实很简单，就是由政策导向走向法治和制度化。但是如何实现却是个问题。
我在这里引入了一个概念，即联邦主义原则，并提出了一个问题，即联邦主义原则在中国宪法体系下适用的可能性。首先我对联邦主义原则进行了一个词源上的辨析，很多人会认为联邦主义原则就是在联邦制国家里适用的，在我看来可能有一定的误解。联邦主义原则从产生开始，其本质是追求在多样性中寻求一种统一性。比如美国之所以在当时会出现联邦党人，更多的是致力于追求一种统一，是为了统一的需要。包括德国也是一样，当时为什么提出联邦制国家的方案，更多的是为了一种统一的需要，而不是像今天人们认为，如果一提到联邦主义原则，我们会认为它过多倾向于地方自治，更多倾向于分权。但是从历史上来看，无论美国还是德国，他们提出联邦制方案的时候，最重要的因素是为了统一，为了将多样化的一些邦国结合成一个整体。在这种情况下，你会发现，其实联邦主义原则就是要求各个成员之间相互协作以及影响，从而结合成为一个持续的统一体，同时包含了统一性与多样性的原则，并不必然片面意味着集权或者片面意味着分权。
这里要澄清联邦国家与联邦主义原则的区别，联邦国家与联邦主义原则在德国的区分是非常明确的，之所以区分非常明确是因为联邦国家原则是明确写在基本法里的，而联邦主义原则只是作为一个社会组织原则或政治组织原则来发展的，联邦国家说白了就是由国家组成的国家，它的特征就是双重国家性，这种双重国家性遇到了一些非常巨大的理论上的困难，比如联邦国家中的主权问题，到底主权是在联邦还是在各个州，存在非常大的争议，主权是不是可以划分的，这些曾经在德国有过非常激烈的争议，包括拉班德、凯尔森，所有的人都曾对这一问题发表过意见。
从今天来看，双重国家性在德国只是徒具形式而已，他们虽然各个州号称有自己的高权或者有自己的宪法，有自己的法律体系，但是联邦国家单一化的趋势是非常明显的，联邦主义原则在联邦国家的具体表现就是各个成员国之间的平等地位，以及共同体的协作。各个国家之间的平等地位还是从历史上来的，在德国他们曾经在结合成为一个统一的联邦国家之前是以联盟、也就是以国际组织的形式出现，这种情况下各个成员国必然享有绝对平等的地位，后来通过一系列的协议结合成一个统一的民族国家的时候，这一传统的平等地位仍然是继续保留了下来。
联邦主义原则与民主中间存在一定的紧张关系，这个紧张关系主要是来源于我们在今天会把联邦主义原则片面的等同于就是分权，就是地方自治，所以，与全国范围内的民主会存在一定程度上的矛盾。同样，如果我们将民主理解为一种理想意义上的民主，卢梭意义上的直接民主，在这种情况下，我们认为一个国家通过民主的形式可以统一的将其意志毫无遗漏的、完全的反映到中央的国家立法当中，这种情况下，从某种意义上来说，它与联邦主义原则也是存在一定的紧张关系的，联邦主义原则必然要求一种多层次的民主，要求将一个国家划分为一个多元的体系，多元的纵向的体系，这种情况下人民的意志才可以更好的反映到各个层级当中。
在这种情况下，我认为哈贝马斯提出的商谈民主、审议民主具有非常重要的意义。如果我们将民主不是理解为一个卢梭意义上的直接民主，而是理解为一个多层级的民主或者联邦主义原则并不是片面的理解为地方自治，我们会发现其实这两者之间是存在一定的协调的。
另外一个问题是关于联邦主义原则与国家目的及任务理论的关系问题，很多国家理论中都预设了一个正当性的目的，是一个实质理性的目的或者实质理性的任务，从预设的目的或者国家理论出发可以衍申出国家的各项具体的任务，实体的国家学说。但是在德国存在另外一种国家理论，认为国家是一种动态的不断生成的，是持续的政治意见统一形成的过程，没有一个绝对必然的国家实体的理性会告诉你国家的任务究竟是什么，它是可以普适适用的，是无论时间如何演变，无论历史如何发展，这种实体的任务是不会发生变化的。另外一种学说是认为国家是动态的，是持续的政治意见统一形成的过程，因此保障政治统一意志的形成是国家学说和宪法学说的任务，商谈程序和审议民主的重要性显露无疑。
联邦主义原则是程序性的原则，而不是实质的原则，联邦主义原则不会告诉你中央的权限范围到底是什么，也不会告诉你地方应该在哪些事项领域具有管辖权，它只是作为一种程序性的原则，地方参与到国家统一意志形成的过程中，这里面引入了参与式联邦主义的概念。
之所以引入这么一个概念，还是为了解决刚才最初我所提到的地方平等的问题。这里面涉及到我们需要什么样的地方平等，我们是不是需要一个绝对意义上的地方平等，也就是地方与地方之间毫无差异，肯定不是这样子的，我们只是要求地方在参与程序上的平等地位，省一级的地方机构在参与到国家统一意志形成的过程中，他们具有一种在程序上的平等地位，他们具有发言权，可以把自己的利益反映到这个讨论的过程中。就此而言，地方平等并不绝对禁止中央对地方的不平等对待，只要在商谈的过程中，大家达成一个合议就可以，当然这个合议也是需要一定的限制，宪法当中的其他的一些规定，比如基本权利的规定等等，这方面都可以作为中央对地方不平等对待的限制。
参与式联邦主义的另外一个好处可以加强少数权益的保护，并且是作为一个制定权限分配框架的前提，我们在未来当然很需要像王锴刚才所提到的权限分配的框架，但是如何制定这么一个权限框架，必须在中央与地方不停的商谈过程中实现的，如果没有这么一个商谈的程序，我们武断的告诉你中央应该有什么权限，地方有什么权限，在我看来可能会有些问题。另外，可以根据形势的变化，将现实中集权、分权的吁求反映到宪法中，为中央权限范围内所进行的不平等对待加以民主程序上的正当化。最后，在地方自治的范围内，通过非正式的商谈对话程序，保障最低限度的统一性。即便在地方自治的范围内，比如在德国，教育主权是属于各个州的，他们在60年代，各个州关于教育的规定是非常不一致的，甚至各个学校开学的时间，各个州学期的长短都是完全不一样的，最后他们经过大量的非正式的协商，包括州与州之间的部长会议，州长会议等达成一系列的协议，从而保证他们在全国范围的统一性。
以上是关于参与式联邦主义的一些优点，另外关于参与式联邦主义与地方平等的问题，限于时间我不进一步展开了。主要是针对最开始的时候提出的两个问题，一个是中央对地方的不平等对待问题，另外是地方自治范围内的统一化保障的问题，这里可能涉及到和基本权利的关系，跟一般平等原则的关系等等。限于时间关系，不能进一步展开。谢谢大家。
胡锦光：谢谢李忠夏副教授，下面有请第三位西北政法大学常安副教授，演讲的主题是民族治理、国家建构与宪政安排。
常 安：尊敬的各位师长，各位同仁，大家下午好，感谢中国法学会法律信息部和中国人民大学法学院给我一个向大家学习请教的机会，下面我把自己这方面的研习给大家做一个汇报。
我的观点是对于一个多民族大国来说，民族治理一方面关涉少数人权利保护或者地方治理等问题，另一方面也具有显明的国家建构的意蕴。
所以，民族区域自治制度在我国被认为是基本宪政制度之一，既是因为其对于少数民族公民权利的有效保障和国家在多民族地区的地方治理的有效推行，更是中国这个民族国家建立平等、团结、互助、和谐的民族关系， 型塑由中国各族人民组成的社会主义政治共同体的国家建构方式。
第一个问题，以民族区域自治为核心的民族治理宪政体系
简单的回溯了从54宪法到82宪法，以及1984年民族区域自治法，包括后面国家通过单行条例、自治条例，以及相关的立法变态等方式构建起来的体系。
如果说建国初是通过一系列的政治措施使民族区域自治制度得以奠基的话，改革开放以来则是通过民族立法使这一制度具体化、规范化，层级化，并进一步巩固了这一制度在我国宪政体系中的地位。
我研习的由来就是如何认识当代中国民族问题的一些症结，包括如何评价民族区域自治，尤其是“3·14”和“7·5”事件之后，民族学界有些学者开始了对民族自治制度的反思，比如有些学者认为中国当前民族问题之所以出现症结，最大的原因就是新中国以后所实行的民族区域自治这样一种方式中断了清末民国以来民族国家建构的步骤。
我觉得对于民族区域自治在我国这样一个多民族统一国家结构中所起的作用，对这个作用需要放在更长的历史阶段加以认识。比如清末平满汉畛域，清末的边疆新政，今天一些边疆问题也需要追溯历史，比如在藏独分子的所谓“法律战”当中，刻意强调西藏属于大清，但不属于中国，包括新清史有一些学者特别强调清统治者的“满洲”族裔身份认同，而淡化清作为中国王朝的地位，所以著名历史学家、华裔学者何炳棣在和美国新清史学者罗有支的论述中坚决强调中国中央王朝的地位。
民初五族共和，实际上是当时宪政先贤们关于国家建构、民族治理等宪法问题论争后最后达致的一种结果，最终由孙中山在南京临时政府成立时正式提出，后来在袁世凯的北洋政府继续得到实行，暂时避免了国家分裂，但是主要是笼络上层，而且当时国力羸弱，获得边疆民族上层人士认同，避免了国家分裂。但是我们也应当看到，在国力羸弱的情况下，它所起的作用有限;例如外蒙后来脱离中国。到国民政府时期，尤其到了抗战时期，奉行的是一种国族主义的方式，这是整个中华民族面临空前的民族危机一种自然反应。
新中国实行民族区域自治，首先介绍了是新中国成立初期涉及民族区域自治的相关宪法性文件的内容，并着重分析了确保这一系列制度得以奠基的一系列政治措施。
第一，民族识别，当时有许多的现实需求，新中国成立以后，当时一下冒出来四百多个认为自己有独立民族资格的，最后认定为55个少数民族。
第二，少数民族干部培养，在中国古代，是间接统治的方式，到新中国成立以后，要直接深入到民族地区，需要大量熟悉民族事务，政治上可靠的民族干部，以沟通中央与民族地区。
第三是民族自治地方的建立，是以少数民族聚集区为基础，结合民族关系，历史条件、经济发展条件，最典型的是广州自治区的成立。
第四，我认为最关键的一环是少数民族地区的民主改革，首先它确保了社会主义方向的关键所在，它确保了民族地区政治、经济、文化制度的社会主义属性。在这些民主改革之前，毛泽东在《关于宪法草案的一封信》里就提到，“比如第五条讲中国人民共和国的生产资料所有制现在有四种，实际上我们少数民族地区现在还有别种的所有制”。第二实现各族人民当家作主，第三，解放百万农奴，堪为一场伟大的人权史诗，第四平等性，取消等级特权，而平等权大家知道在我国基本权利体系里面被视为第一权利。第五政教分离，这也是现代宪法的基本原则。
新中国成立后在民族问题的处理方面，实际上是通过民族区域自治型塑一种“统一多民族国家”的政治共同体“ 中华人民共和国是一个统一的多民族国家”，第一讲，它是一个独立的主权国家单位，而不是一个松散的政治联合体，第二承认中国境内多民族分布的现实，这个具体在54宪法里有。
当时如何塑造政治共同体的政治认同，强调社会主义民族大家庭，当时一系列具体的举措，比如费孝通等人带领中央访问团深入到广大民族基层地区，并进行了大量的社会调查，另外调解了各个民族的争端历史遗留问题，塑造一个社会主义大家庭的形象。第三是阶级意识，最大限度的动员起少数民族公民，形成政治共同体。最典型的就是翻身农奴叙事。第四，少数民族地区政治秩序塑造，晚清以来很难达到对少数民族的有效治理，也很难保障广大少数民族公民的权益。民族自治地方建立，实现了清末以来国家建构上的质的飞跃。
第二个大问题是转型期中国民族问题呈现的新特征及其对国家建构的影响
第一是市场化，市场化带来经济的活力，也导致差距的拉大。修订后的《民族区域自治法》强调加大投入，包括2005年国务院的实施规定强调加大优惠，同时，现实中也有各种各样的援助项目，比如援藏，援疆。虽然多年来中央花费了很大的力气，但是根据靳薇的研究，西藏居民的消费水平仍然比较低，全国倒数第三，尽管有援助措施，仍然没有得到一个有效的解决。
第二是民族意识的上升，对国家认同一定程度上带来损害。上升的可能有这么几个原因，第一个就是现代化的冲击导致的不适应现象，比如他把现代化跟汉化进行对应，进而产生抵触情绪。一是冲击原有的生活方式，第二是城市的少数民族公民，当国家的正式制度无法提供充分保障的时候，往往向民族寻找安慰与力量。另外，我国民族自治地方的陆地边境线达119万公里，与14个国家接壤，且35个民族跨国而居，即所谓跨国民族问题，跨国民族很容易在政治、经济、文化、宗教上相互影响，可能滋生泛民族主义。所以哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦等中亚国家也对泛突厥主义极为警惕，而注重统一的哈萨克国族、乌兹别克国族的构建。
第三优惠政策与认同固化，根据马戎老师的研究，优惠政策起到了很大作用，大家一定程度上这种优惠政策和民族身份挂钩，一定程度上增强了他对本民族成份的认同，同时，淡化了对中华民族的认同和国家认同
第三，部分民族地区基层治理的松懈影响到民族地区公民对于中央政府的向心力。
第四，西方国家地缘政治布局与藏独、疆独等分裂分子阴谋对国家统一、民族团结、边疆稳定的挑战。随着中国和平崛起，西方国家的民族牌打的越来越频繁，应该讲我们国家民族关系整体而言是和谐融洽的，西藏、新疆其实在清末民国时代也存在不安定因素。
最后是作为宪法命题的多民族大国的民族致力于国家建构，新中国成立以来，我国以民族区域自治制度为核心的民族治理宪政体系，有利保障了少数民族公民各项政治、经济、文化权利的享有，同时也使中国这个民族大国的社会主义民族国家建构取得了巨大成功。当时美国民权法案尚未颁布，澳大利亚实行白澳政策。
我具体讲几个问题，第一是物质援助，就公民的权利保障而言，经济上的优惠和补贴固然重要，但是更重要的是自身权利能力的培养，单纯的援助一方面效果是事倍功半，另一方面也可能产生援助依赖。
第二是少数人权利、优惠保护与公民平等的问题，民族区域自治包括具体的政策里提到很多优惠措施，但是现代宪政制度的基本精神是公民平等、族群平等，如果这种特别保护超过一定限度，也可能产生所谓的逆向歧视。同一地区遭受雪灾，发放补贴，汉族和少数民族不一样，这就引起非常大的争议。另外，大部分优惠政策有力促进了少数民族地区经济、社会发展，也实现了少数民族公民权利保护，但并不是所有的优惠政策都实现了良好的制度初衷。
第三是民族地区基层治理体系的优化。新中国成立以后，确定的民族区域自治之所以很快获得认同，一个很重要的原因就是基层治理相对于清末、民国的优化，但是现在存在一个问题，在市场化格局以后，某种程度上基层治理得到了一个松驰。这些既损害了民族自治地方基层地区的治理绩效，更直接影响了各族人民对于国家的认同。所以，只有以民族自治地方基层地区各族人民的民生为重，通过各种措施强化治理能力，才能巩固各族人民对于国家的认同。我们现在经常批评的就是GDP决定论，民族自治地方强调民生保障，强调社会建设，而不是一味的为GDP是从，也可能为国家即将进行的治理转型提供一个良好的地方实验范例。如果我们以民生为导向，治理转型先从民族地方开始是不是也有一个可能。
最后是民族国家建构中的宪法表达，在现代民族国家建构中，宪法无疑具有非常重要的地位，这其中起到一个作用就是通过确立共同的政治象征来凝聚该国内部各族群政治认同心理基础。54宪法提到的叫中国人民，82宪法改成中国各族人民，我们宪法序言里提到的民族解放肯定指中华民族，国歌里也有中华民族，《反分裂国家法》提到了维护中华民族的根本利益。但我们的宪法除了作为一个国家政治共同体政治生活的基本准则，还是在国际关系中这个政治共同体基本政治立场的展现，所以，“中华民族”认同仅仅隐含于宪法文本是不够的，还应该得到更为明确的彰显，我们更需要在法律、尤其是宪法文本的层面强化“中华民族”认同，巩固中国各族人民都是中华民族这个大家庭的成员的民族团结意识。
另外，民族区域自治首先必须以国家统一为前提，民族自治的保障和落实离不开一个统一强大的主权独立国家作为保障。另外它并非单纯的民族自治，而是民族自治与区域自治结合，尤其是我们国家的民族地区很多时候不是一个单一民族，很多时候是多民族聚集区。对于民族区域自治制度在我国民族致力于国家建构中的作用，我们应该放在一个政治、历史的视野中加以审视，客观分析它的作用。
我的报告到此结束，请大家批评指正。
胡锦光：谢谢常安副教授!下面有请第四位报告人中央社会主义学院朱世海副教授，他的报告题目是“‘一国两制’的创新——评全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区”。
朱世海：2009年6月27日，十一届全国人大常委会第九次会议通过《关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》，其内容包括：一、授权澳门特别行政区自横琴岛澳门大学新校区启用之日起，在本决定第三条规定的期限内对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖。横琴岛澳门大学新校区与横琴岛的其他区域隔开管理，具体方式由国务院规定。二、横琴岛澳门大学新校区位于广东省珠海市横琴口岸南侧，横琴岛环岛东路和十字门水道西岸之间，用地面积为1.0926平方千米。具体界址由国务院确定。在本决定第三条规定的期限内不得变更该校区土地的用途。三、澳门特别行政区政府以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，租赁期限自该校区启用之日起至2049年12月19日止。租赁期限届满，经全国人民代表大会常务委员会决定，可以续期。
全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳门大学新校区。此举被认为是粤澳合作开发横琴的标志性事件，是“一国两制”的一项创新。中央授权特别行政区在本身行政管辖范围之外的土地上实施管辖，已有先例。2006年10月31日，全国人大常委会通过了《关于授权香港特别行政区对深圳湾港方口岸区实施管辖的决定》，授权香港特区政府在位于深圳境内的港方口岸区范围内实行全封闭管理，港方口岸区的范围及使用期限由国务院决定。在港方口岸区实施香港法律，并由香港根据上述《决定》，香港特区立法会随后制订了《深圳湾口岸港方口岸区条例》，就有关管辖做出了细则性规定执法人员管理。不过，这个决定涉及的范围很小，只是供香港移民局处理出入境手续。
授权澳门管辖横琴岛澳门大学新校区是“一国两制”的创新，这体现在以下几个方面：
第一，此事丰富了“一国两制”灵活性。“一国两制”有丰富的内涵，在坚持国家主权的同时，考虑到历史、现实因素而给予台港澳特殊的关照，在制度上予以特殊的安排。由此可见，“一国两制”是原则性与灵活性的高度统一。正如宪法修改委员会副主任彭真在《关于宪法修改草案的报告》中所说的：“在维护国家主权、统一和领土完整的原则方面，我们是绝不含糊的。同时，在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性”。按照《决定》的规定，澳门大学横琴岛校区要由澳门政府依据澳门的法律来管理。也就是说，原来一个实行社会主义的地方，现在要实行资本主义。资本主义的在扩张，必定引起一些人的警觉。其实，对此不好用姓“资”、姓“社”来判断，因为包括邓小平等国家领导人也承认没有搞清楚什么是社会主义。邓小平只提到“贫穷不是社会主义”，这只是简单的排除法。针对姓“资”、姓“社”的争论，邓小平曾指出“改革开放迈不开步子，不敢闯，说来说去就是怕资本主义的东西多了，走了资本主义道路。要害是姓‘资’还是姓‘社’的问题。”其实，横琴则开创了一个新的模式，既然澳门可以如此，未来香港特别行政区业有可能向深圳租赁两地之间紧邻的地区，经由国务院批准特定用途，由港方按香港的法律实施管理。只要是一国之内，不同政治社会制度的两个地区，是可以用租赁的方式，由一方为另一方提供土地的。全国人大常委会授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖，确实是在坚守“一国”这个原则性的同时，丰富了“两制”的灵活性。
第二，此事拓展了“一国两制”的适用范围。目前国家已经确定了横琴岛新校区实施“分隔管理”这一创新性理念，在“分隔管理”的概念下，横琴新校区范围内实施的将是 完全和澳门本地相同的法律制度，甚至连网络线路、课程设置、教材书籍等都与澳门本地一样，没有任何区别。在澳门特区法律的管辖下，横琴校区就相当于澳门的一部分。全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳门大学新校区，是发展了“一国两制”，具体说是拓展了“一国两制”的适用范围。“曾是澳门基本法起草委员会成员的许崇德教授说，这意味着，澳门大学横琴校区完全参照澳门的制度进行管理，将成为实施‘一国两制’的新区域。”我们要用发展的眼光来看待“一国两制”的正当性，原来是用来满足“国家统一”的需要，现在可以用来满足“特区发展”的需要。正如有的学者所所说，通过这个事件，可以看出中央实施“一国两制”的决心，也可以看出中央在 “一国两制”的问题上，实际上越来越自信。租给你点地让你管，没什么大不了的。资本主义扩展一点没什么大不了。此事例体现新一届中央领导继承和发展“一国两制”思想，继续解放思想，在改革开放措施上是紧跟时代步伐。
第三，此事成为实施“一国两制”新的成功事例。是否是“一国两制”的创新还要看，该措施的实际效果。邓小平提出的“三个有利于即“是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平”，仍然是我们判断各项工作是非得失的标准，虽然中国有部分领土根据“一国两制”原则实行资本主义制度，但根据宪法文本的规定，中国整体上仍然是社会主义国家。此事完全符合“三个有利于”标准。
此事解决澳门大学办学用地问题，保证更多的澳门居民接受高等教育，并对位于中国大陆其他高校师生的权利和自由产生正面的影响。澳门大学是澳门第一所现代大学，前身是1981创办的私立东亚大学，1991年政府收购后更名为公立澳门大学。“办学空间一直不大。”原澳门大学校长高级顾问、现任澳门“一国两制”研究中心主任的杨允中说，澳门回归前，学校有3000多名学生，就显得拥挤了，现在已有7000多学生，更加拥挤。学校占地面积6公顷，平均每个学生占有的校园面积是8平方米，远低于教育部规定的67平方米。2007年2月，澳门大学制订10年发展规划时，计划澳门大学在校生短期内要发展到1万人，如果要达到教育部的要求，校园面积需要扩大到60公顷，是现在的10倍。澳门大学解决了办学用地问题，能够保证更多的澳门居民能享受更现代化、更好的大学教育。全国人大常委会授权澳门特别行政区自横琴岛澳门大学新校区启用之日起，对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖，此事产生的更为重大意义是，拓展了澳门管辖地域，从而使中国更多的领土上采行自由、法治的制度。当时对澳门大学迁移到横琴岛，澳门社会存在顾虑，担心能否保障学术自主、学术自由。对此，澳门特首何厚铧表示，特区政府已将有关计划提交中央相关部门，相信短期内将有明确结果，将来在横琴的澳大校区必定保持澳门大学本身的特点，现在所有适用的事物都继续适用，中央会推出很特殊的方式和措施，保证澳大横琴校区完全维持现有的特点。何厚铧还表示，社会对该计划也有不同意见和顾虑，但绝大部分的担心和顾虑都可以解决。澳大将来在横琴的土地上必定保持澳大本身的特点，现在所有适用的事物都继续适用，才能维持建新校园的意义。同时完全保证学术自主、学术自由的氛围。澳门特别行政区政府以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，租赁期限自该校区启用之日起至2049年12月19日止。租赁期限届满，经全国人民代表大会常务委员会决定，可以续期”。全国人大常委会授权澳门特别行政区对横琴岛澳门大学新校区依照澳门特别行政区法律实施管辖，其意义不仅是保障了澳门大学师生的权利和自由，还对在大陆的其他高校师生的权利和自由具有正面的影响。
对珠海而言，得到的不仅是租金，还有国家的优惠政策和澳门的巨大投资。澳门特别行政区政府以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，珠海每年从澳门得到相应的租金。同时，国务院常务会议讨论并原则通过《横琴总体发展规划》，将横琴岛纳入珠海经济特区范围，实际上是扩大了珠海经济特区的范围，珠海市当然是最大的受益者。坐落于珠江西岸的珠海，虽然与深圳同为经济特区，但是两地的经济发展程度却有着不小的差距，经济辐射能力有限。珠海与澳门共同开发横琴岛，为珠海找到一个新的经济增长力量。在改革开放后的很长时间里，横琴一直作为边防禁区，其经济功能没有受到重视，丧失了与特区同步发展的时机。从1992年，横琴岛被广东省定为扩大对外开放的四个重点开发区之一，到2009年6月，横琴岛被纳入珠海经济特区范围，其间，开发主体、定位和思路存在诸多变化、争议和博弈，横琴岛也一直处于“开而未发”状态，被认为错失了许多机遇。2006年11月由广东省政府常务会议上获审议并原则通过《横琴岛开发建设总体规划纲要》以创新的发展模式提出了横琴岛发展目标，“将横琴岛建设成为一个携手港澳、服务泛珠、区域共享、示范全国，与国际接轨的复合型、生态化创新之岛”。终于在3年之后，国务院常务会议讨论并原则通过《横琴总体发展规划》，把横琴列为珠海经济特区，全国人大常委会又授权澳门特区政府管理澳门大学横琴校区，横琴真的成为名副其实的“创新之岛”。
胡锦光：下面进入评论阶段，第一位有请熊文钊教授，熊教授对中央和地方的问题研究很深，由你对上面的五个讲演做一个点评。
熊文钊：接到王锴的电话，今天刚看到金杜—明德法治沙龙，选择这么一个题目做第二次讨论，感受到宪法里抓到一个真的问题，而且这个问题和我多年关注的公民权利保障有密切关联。因为我们发现公民权利问题很多问题是受制于纵向权利分配的一种紧张的格局当中，使公民权利保障得不到实现，在那个研究路径上我们做了很多努力，现在从这个角度做这个问题是很有意义、很有价值的。而且今天一下子见到这么多的青年才俊在关注这个问题，做了很系统很深入的思考。我发现这个问题在纵向分权问题上国内很多年轻的学者，包括厦门大学的王建学博士等等，很多人都在关注这个问题，因为这是中国很现实的问题，有可能在宪法研究领域获得突破性进展的领域，能够为宪政的发展奠定良好的制度架构的基础，结构性的问题如果没有做好的话，其他问题的研究会非常的困难。
王锴的报告，写了三万多字，很系统的一个研究，我很认同。而且我现在正面临这样一个问题，我今年领了一个中央与地方事权关系的社科基金课题，很难，哪些事权是中央的，哪些是地方的，哪些是中央与地方共有的?事权和立法权有很密切的关联性。所以，中央与地方事权是基础，钱在中央，地方有一半的财政是土地支持的，否则这些任务完成不了。地方政府为什么会野蛮拆迁，其实深层的原因还是在中央与地方权力配置上的问题，我们把纵向分权、横向分权和公民权利保护联系起来，就找到了宪法真的问题。这个是宪法能够往前推进的，我们不是说的空的，是实实在在的，是为中国的体制改革奠定一个扎实的基础。
今天的几个报告很有意思，涉及到中央与特别行政区的关系，涉及到中央与民族地方的关系，涉及到中央与地方资质，还有国家的结构形态的问题。究竟我们是单一制还是联邦制，中国的学者有几种主张，问题很多，就会想中国这么大的国家，很多学者会提出走联邦制的路。这个问题在孙中山回来的时候，孙中山是带着联邦制的理想回到中国，回到中国他自己改变主意了，搞地方自治。但是，20年代的地方自治最终失败了，孙中山想在统一的基础上建立地方自治，这是他的思想。后来的学者，政治家也好，政治学者、法律学者也好，看待中国的现实，为什么推行不了联邦制的形态，现在还是很多学者在谈联邦制的问题，今天提到的联邦主义原则和联邦国家是有区分的，这是一个很有意思的题目。
有的学者写文章，说具有联邦色彩的单一制国家，他观察到英国有很多联邦色彩，却是单一制国家;德国是一个联邦制国家，但是确实有很多单一化的特性，印度也有很多中央集权的特性，但是他是联邦的国家，联邦和单一制可能和历史、文化、国家形成的过程是有关系的，他们中间的区别有那么大吗?中国是什么?不能因为美国是联邦制，我们就搞联邦制。所以，中国这样大的国家怎么建立一个良好的治理结构和他自然的地理状态、和他历史文化的传承、和他多民族国家的形态等等这些问题，任何国家自己选择自己国家治理架构的时候根据自己的历史文化的情况得来的，没有一个现成的东西让中国照着哪个来的就是最好的。
中国现在是个什么格局呢?我叫多元一体的一个国家结构形态，有高度自治的形态，有民族地方自治的形态，但是可能做的不是很好。我也同意常安的基本判断，很多人说这个东西不好，你说什么是好的?前苏联的是好的?好的解体了。中国还没解体，维系了这么一个状态。这个时候也可能人家来看看我们怎么解决这个问题，政治法律文化应该有交流的，没有说欧洲人搞完的东西我们只能老老实实学，一个字不能改，没有那样的事。要学习，要借鉴，同时也有一些自己的问题要注意。
所以，我看这几个报告都是非常好的研究。还有一个体会，开这种沙龙是真的讨论问题，两三个小时，真是研究问题的好形式。所以，感谢法学会和人大法学院进行这样的尝试，能够研究点真正问题。确实有一个很系统的思考，任进教授做很细致的梳理，这个工夫在国内法学界很少有这么细的工夫，我好几次听任进的报告，做的非常细致，是很好的享受。
胡锦光：今天讨论的问题和熊教授研究的兴趣点相吻合，他比较激动，符合熊教授一贯的风格。下面请李洪雷做一下点评。
李洪雷：首先非常高兴有机会参加今天的这个会议，我赞同熊老师刚才谈的，在中国目前做地方制度法的研究，现实意义非常大。同时这也是非常有意思的一个研究话题，过去两年半我在美国游学，主要关注的一个问题就是美国的州和地方政府法，尤其是都市法和都市治理的一些问题，可以说研究越多，越感觉其魅力无穷。
今天报告的五篇文章，信息量非常大，我没有能力做全面的评议，我只想结合今天的会议主题，谈谈我自己在做地方制度法研究中的一些体会。
第一点，要处理好借鉴域外经验和中国国情的关系。借鉴域外经验的必要性我就不多谈了，西方国家工业化、城市化和民主化多年，经过几百年的发展，确实有诸多的成功经验值得要借鉴(当然也有一些教训要吸取)。我今天特别要强调的是，建构和改革中国的地方制度法，必须要坚持立足中国的国情，包括地域的辽阔，人口的众多，族群的多样性，宪政体制的特殊性等等。地方政府法的一个很大特点，是受地理、人口、经济社会发展程度、政治与宪法秩序等影响非常深，德国、法国、英国、美国、日本等等，同样是工业化国家，但都有不同的制度安排。我们不能因为对某一个国家的情况了解的相对多一点，就说他们的做法好，要照着去做。记得多年以前我和一位老师谈到我想研究德国的地方自治法， 并以此为借鉴，探讨中国地方政府法的完善时，他就和我提到一个问题，德国的地域与人口与中国相比，它对我们能有多大的启发呢?这种观点或许有点极端。我至今还是认为中国地方政府法的完善，确实可以从德国那里获得很多启发，尤其是在一些基本概念方面。但在具体制度建构的层面，我们确实要非常慎重。我在美国呆了两年多，深切感受到大国在地方制度安排方面和效果差别确实非常大，中国建构自己的制度法的时候就是要着眼于中国这样一个现实的国情，我们广土众民的背景就可能决定我们这个制度法必然是一个多元的制度法。美国也是一个大国，它的地方制度的一个非常重要的特点就是多样性，不同的州都有非常不同的制度安排。我们没有办法像法国的、日本的、台湾的，甚至德国的制度法那么单纯，其实德国的地方制度法也不那么单纯，比如王锴文章里希望借鉴的二元制的地方政府职能的划分，委办事项的划分，在德国很多地方有些州已经抛弃了，而且德国一些州，包括在城市的治理的结构方面也有不同的模式，北德模式、南德模式，也有不同的模式。
建构中国的地方制度法，要特别考虑的一点是，中国正处在工业化和城市化非常快速变化的过程当中，这个挑战非常大，我们面临的很多问题与西方在工业化、城市化已经完成后所面临的问题是大不相同的。我学习欧美19世纪末期的城市史，就发现我们现在所面临的问题和它们当时有很大的相似性。严格限制地方政府权力的“狄龙规则”为什么能够在19世纪末期的美国得到广泛接受?其现实背景就是当时美国市政腐败非常严重，人们对其地方政府失去了信心，不愿意赋予其广泛的权力。研究中国的地方政府法，还必须特别考虑到中国现实的党国体制，我觉得脱离中国党国体制，单纯的就法律规范来分析中国的地方制度，往往隔靴搔痒，抓不到问题的要害所在。
第二点，我想谈谈地方自治的消极作用。地方自治非常重要，从法律上保障地方在地方性事务上的自主权，有利于调动地方的积极性，高效率的推进相关事务，促进地方公众对与自己切身事务的参与，保障地方的正当利益，但过分强调自治和分权也有其消极作用。实际上地方自治在实践中的运作都涉及非常复杂的利益关系，对不同的群体，不同的地域会有非常不同的影响。在中国贯彻地方自治，广东、浙江、上海等东部沿海发达地区一定会说好，中西部欠发达地区则恐怕不会那么积极。中国这样一个地区发展非常不均衡的国家，又处在城市化的快速推进时期，中央政府乃至其他的高层级政府掌握更大程度的治理权力和能力，恐怕有其必要性。在西方国家，不同的政党或政治派别为什么对自治或分权有不同的态度，其实也就是因为背后的利益纠葛。
我们在对宪法原则的讨论中，必须引入政治学的考虑，不能单纯从价值理念出发，还要考虑到现实社会力和政治力的博弈，无论是对地方自治的讨论，还是对平等、民主、自由、财产权等等的讨论。这可能是我最近几年在公法学研究中最大的一点感悟吧。
熊文钊：我插一句，地方自治可能不一定一上来就是以省为单元的，是以县为单元的。因为人们的生活状况绝大多数是在县市的层级，一个省跟德国差不多大，甚至比德国还大，比德国人还多，比法国还大，所以，连省自治甚至是联邦制的道路，被军阀利用，那根本不是地方自治。真正的地方自治还是从民主的关联上，并不完全是一个价值，一个人的生存照顾、上学、就医主要是在这儿，跑出来的人是少的，这些人的安排和生存照顾应该是匹配的，中央政府采取的是一种调节的经济发达不发达的关系，有各自的必要性。
李洪雷：美国人在讨论地方自治的时候，都市地区和郊区地就有不同的认识，在美国富人都是住在郊区，城市里住的都是穷人，因为地方自治导致都市衰败的问题，很难在他们的体制框架里来解决。
第三个问题，我们讨论中国的地方自治法的时候，必须要很明确的区分立法论和解释论。如果是做立法论，当然可以跳出现行法的规定，但如果是做法解释，就必须围绕现行规范。当然在现行规范灰暗不明时，可以通过目的论解释、社会学解释，比较法解释等解释方法，对法条做与时俱进的(updated)的解释，但要受到很多限制，例如要做体系性的思考，要讨论整个的规范体系和宪政体制，而且不能超越文本可能的文义范围。
下面我就中间的几篇文章个别的问题我想和各位做一点交流。
第一个是王锴的文章，我非常喜欢王锴的文章，里面讨论的很多问题都是我这几年很关注的，包括地方团体的公法地位，包括村的公法地位，二元法律观，用美国的二元法律理论对中国的立法法律文件和非立法文件做区分，对自治立法权的性质，我赞同基本立场和多数观点。但里面也有一些小的问题，时间关系，我就谈一点，就是立法性规则和非立法性规则的区分问题，这个问题到目前为止，在理论上和实践上都没有解决。
熊文钊：中国82年宪法搞完地方性法规以后这个问题就有联邦色彩，你有立法权，后来城市立法权，较大市，国务院批准你是较大市就是较大市，这在宪法理论中都是讲不清楚的东西。在中国的立法法中，很不清楚的背景下制定这么一个立法法，没有办法，我们需要一个自治法规体系，它不是在乎你是较大市还是一般市，还是县级市还是镇，虎门镇镇长不懂法律，说我们要加强我们镇的立法，他有几百个亿的财政。有很多问题，昆山一个县级市有几十万台胞，很多问题需要自己做规定，没有立法的权利，自治事项的司法体系另外有个单独的体系。这个其实有很多西方的理论我们要研究，现在是国家的法院，本来是捍卫国家法治统一的机器变成地方保护的堡垒，要执行淄博市的地方性法规。这本来就是一个很奇怪的，一个国家的法院要变成地方性法规的执行者，这个时候是联邦法院和州法院，其实本来是不一样的体系，但是中国把它搞成一个东西，这里面的问题很多，要解决这个问题，必须建立一个自治法规体系，像乡规民约，自己制定自己处理纠纷，县里制定规则，自己有一套纠纷解决机制，只要不规范上位的规定就可以，但是国家法院没有必要执行你自己制定的规则。
李洪雷：首先我非常赞同王锴借用二元法律观分析这个问题，王锴在文中借用德国公法学的二元法律观来分析这个问题，我非常赞同。根据二元法律观，立法和非立法的主要区别，在于立法或者说法规范，是具有外部法效力或者规制私人权利自由的规则。但对于王锴文中进一步的结论，我觉得可能需要进一步斟酌。他在文中是这么说的，“即使我国不承认较大的市以下的地方自治团体享有地方立法权，仍然无法阻挡它们进行‘实质的立法’，而且对这些“实质的立法”还缺乏有效的控制(比如《立法法》对它们并不适用)。因此，当务之急，是放宽地方立法权的主体，允许地方自治团体都享有地方立法权。”我觉得这里可能存在一个论证逻辑上的跳跃。因为德国公法上的二元法律观，首先具有规范性的意蕴，是要说明什么样的事项必须要由形式意义上的法规范来规定，也即所谓法律保留问题，那么根据二元法律观，实质意义上的法规范，必须要由国会或者国会授权通过形式意义上的法律来进行。如果接受这样一种二元法律观，其实也就是法律保留的原则，在我国，根据我国宪法和立法法中对立法权的配置，除拥有立法权，包括行政法立法权之外的其他机关，除非要有相关的特别授权，否则不能制定实质意义上的法规范，也即不能以其他规范性文件来干预公民的权利自由，包括地方权力机关的决定，地方政府的行政措施等形式，实践中广泛无立法权的机关通过非立法性文件来干预公民权利自由，是违法的。但在王锴的论述中，则从二元法律观推出结论说，因为在实践中我国不具有立法权的地方团体在他们制定的所谓非立法性的规范性文件，实际上是在干预公民权利自由或者说具有外部效力，因此就是在立法或者说制定法规范，因此其立法权必须得到承认，这样一来，这就完全排除了二元法律观或者说实质意义法规范概念的规范意蕴，而完全变成了一个描述性的理论。其实这里的关键问题是，不具有立法权的地方团体制定法规范，这样一种普遍存在的现象，到底合不合法?
当然，我不是要否定王锴博士的结论，即应当赋予所有地方自治团体以地方立法权，但要得出这个结论，可能要加入这样一个论证，也即我国目前这种拦腰切断式的立法权划分模式，在实践中完全不具有可行性，包括区分具有立法权的较大的市，不具有立法权的市，都是没有意义的，必须要予以彻底摒弃。不过，这种论证是一个面对真实世界的法社会学或法政策学分析，而不是从二元法律观进行逻辑推演得出的结论。
跟这个相关的还有一个问题，能不能根据我们国家现在各级地方都有选举产生的权力机关，并由权力机关选举产生同级政府这样一个制度的安排来得出结论说他们都是公法人，要具有同样的地方立法权限，我觉得可能也是有问题的。从比较法的角度来看，在美国，郡和乡也都有民选议会，但他们的法律地位是准公法人，在权限上与市、镇等公法人有一定的区别。即使都承认有公法人地位的市，也有不同的权限，一个方面是州可以根据市的规模等对市进行分类，不同种类的市可以拥有不同的权限，这是一个方面。另外一个很重要的方面，是home rule或者地方自主的问题，不是所有的市都具有home rule意义上的自治权，具有home rule位的市，其立法权限比不具有home tule地位的市大。
从法政策上还有一个相关的考虑是，我国目前从中央到地方，省，市，县，乡镇，乃至于村，都设立民选产生代表机构是否合适的问题，也即应当反思哪些应当由地方自治，哪些应当由上级政府派出机关来进行他治的问题，或者是根本就撤销某些层级的问题。
另外，从现实的角度来说，大家都知道我们国家的选举完全是流于形式，讲地方自治必须要把团体自治跟居民自治两个结合起来，你如果没有居民自治、地方民主作为基础，单纯的强调团体自治，强调地方团体相对于国家的独立性，这个在实践中它的后果到底是什么，对中国问题有深入了解的很多人都会说在我们国家越到基层越腐败，我们自己也有这个感受，到了县城发现没有关系寸步难行，随便办个什么事情都要靠关系。在中国这么一个现实背景下，居民自治流于形式，单纯的团体自治不一定会取得我们所期望达到的效果。
刚才听了忠夏的报告，其中提出的很多理念和观点，非常重要，我听了很受启发。我想跟忠夏探讨几个问题，一个是能否以国家宪法文本里没有出现单一制的名词，来否定宪法确立了单一制的国家结构形式的问题。我想可能还需要斟酌，对国家结构为单一制的认识，我想完全可以建立在对现行有效规范分析的基础上归纳出来，宪法文本中明确单一制的提法我想可能是不必要的。
第二个问题，你里面谈的纯粹的单一制和单一制度，不太好理解。特别是如果以我们国家的制度安排不符合纯粹单一制的标准来否定其单一制性质的话，这就可能和你开始讲的对韦伯的理想类型的正确理解之间冲突了。因为根据理想类型的意思，从实践中来看在全世界根本就找不到任何一个纯粹的单一制国家，你讨论中国的单一制的时候说它不符合纯粹单一制的标准，有什么意义，又想得出什么样的结论?
第三，你认为如果承认地方自治，通过地方选民选举产生地方议会来行使地方自治权，就导致它的权力来源来自于地方的选民，而不是来自于国家，这个逻辑可能不是很清楚。在美国法上，美国地方公共团体都有民选议会，另外一个方面，地方政府的自治权力是来自州的授权，他们不认为这两者之间有什么冲突。我觉得从逻辑上可以这样分析，也即地方政府的权力是国家授予的，但具体怎么来行使这个权力，要通过地方选民选举产生地方议会来行使，权力主体的组织形式和权力的来源是不同的问题。
第四，(Federalism)中文到底叫什么合适?可不可以不叫联邦主义，叫联盟主义，或者其他什么主义?你一讲联邦主义大家就把它跟联邦制想到一起，不会想到地方自治。从现实的考虑来看，联邦这个词具有一定的敏感性，如非不得已，没有必要非用这么一个敏感的词。
刚才听常安报告的时候，我想到一个翻译的问题，我们宪法的官方文本把民族翻译成nationality，这有很大的问题，因为一用nationality和nation，我们就想它是和民族国家联系在一起的，那么是不是我国56个民族都可以搞一个民族国家啊?因此，只有“中华民族”中的民族可以用nation，56个“民族”中的民族可能用“ethnic group”更合适一点。
宋 鑫：刚才听了各位教授、副教授的演讲和报告，我觉得真是受益匪浅，虽然我们平时在业务中对宪法、行政法涉及并不是很多，但是有时候也确实会面临地方性这种规范性文件偏多，不知道如何适用的问题，所以，今天听了各位，尤其是王锴副教授的演讲，我觉得我对这个问题还是有了进一步的体会，包括刚才王教授说的市以下是不是规范性文件，属不属于立法权的问题，他的意思是不是应该说为了便于对他的权限的审查，所以，实际上赋予他这种权力以方便15种操作，我不知道这种理解对不对?总体上来讲，我觉得收获蛮多的。
李仕春：感谢主持人给我这么一个机会。今天是第二期金杜—明德法治沙龙。中国总是很重视第一次，希望开门红。而我们不仅把工作的重点放在第一期，而且放在了第二期。所以，第二期我们准备的时间相当长。准备第一期的时候已经初步确定第二期由王锴来讲，但是第一期是6月7号，今天已经是8月20号了。在长达两个多月的时间里，王锴主报告人和我们尊敬的任老师以及各位青年才俊们做了非常充分的准备，使我这个对宪法行政法了解不多的门外汉也获益多多。这充分说明我们今天不仅深入了，而且也浅出了，尽管有个别地方我还是听不懂，毕竟再怎么浅也还是学术，非常非常的感谢。
通过文字直播，我希望全国更多的青年才俊能够踊跃参与到我们金杜—明德法治沙龙中来，也特别期待像任教授、熊教授这么知名的学者能够加入，不仅仅是当评论人，不仅仅是当报告人，甚至都可以当主报告人，使得我们金杜—明德法治沙龙能够成为所有法学人一个共同的平台，共同的家园。我们也特别期待有金杜这样的律师事务所，尽管在实务方面已经做得非常的优秀，有一部分精力能够跟法学界形成一个比较好的互动，对一些专题性的问题有更深入的研究，对法学共同体有更好的推动。同时，我们特别感谢和期待胡院长能够经常主持我们的金杜—明德法治沙龙。在您的领导下，在大家的支持下，使得金杜—明德法治沙龙越办越好。在此，我们作为主办单位之一，也是承办单位的组成部分，再次感谢主报告人、报告人、评论人和主持人。谢谢!
胡锦光：今天讨论阶段到此结束，最后还是要感谢主报告人、各位报告人、评论人、嘉宾，还有各位积极参加参与沙龙的学者，我们这个阶段到此结束。下面由中国人民大学法治信息研究中心李仕春主任给主报告人颁发证书，再由主报告人给报告人发报告人证书。
胡锦光：最后，我宣布第2期金杜—明德法治沙龙“中央与地方法治关系”，现在结束。